Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1491/2017 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160016426

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1491/2017

Asunto: 101755/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 2054/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº8)

Apelante: Zaira

Procurador: MARIA ALICIA TAPIA APARICIO

Abogado: AMPARO VIZCAINO URRUTIA

Apelado: BANKIA

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: JOSE ENRIQUE AMARO MENA

SENTENCIA Nº 268/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a treinta de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almeria, en los autos de Juicio Ordinario 2054/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 9 de septiembre de 2017 cuyo Fallo dispone;

' Que, DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tapia Aparicio, en nombre y representación de Dª Zaira, contra la entidad Bankia, S.A, representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Zaira, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de abril de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima la acción de nulidad y/o de anulabilidad de compra de obligaciones subordinadas a BANKIA ejercitada por la demandante en su condición de cliente minorista. La acción estaba fundada en error por vicio en el consentimiento, por incumplimiento de la normativa MIFID, y de la normativa de consumidores y usuarios, por carecer de información precontractual suficiente. E igualmente desestimaba la acción de responsabilidad civil contractual por incumplimiento fundado en los anteriores hechos. La demandante solicitaba en definitiva se condenara a a la entidad bancaria al abono de 17.249,34 €. Importe del nominal de las obligaciones subordinadas suscritas por la demandante con fecha 5 de mayo de 2010, con deducción del importe de los dividendos abonados, y el interés legal del dinero sobre la totalidad de la suscripción de 20.000 € computados desde la fecha del cargo en cuenta el 7/6/2010 , hasta su completo abono.

La demandante reitera su pretensión en el recurso, por error en la valoración de la prueba (documentos 10 a 13 de la demanda y 5 de la contestación a la demanda) lo que comporta :que no haya caducado la acción de nulidad. El error parte de que la juzgadora aprecia y computa por desde el 29 /7/2012 (fecha del ultimo pago) el plazo de caducidad, cuando los intereses o dividendos eran abonados por el banco de forma trimestral los días 7 de los meses de marzo, junio y septiembre de cada año; siendo los últimos dividendos ingresados el 7 de marzo de 2013 (documento 13 de la demanda y 5 de la contestación a la demanda (246,58 € menos 51,78 € de retención practicada). De modo que la acción de nulidad no había caducado al tiempo de interposición de la demanda el 16 de diciembre de 2016. (cuatro años desde la ultima liquidación)

Y tampoco cabe apreciar su computo desde el 1 de junio de 2012 (Documento 2 de la contestación a la demanda), que es la fecha de publicación del anuncio por parte de Bankia a la CNMV de la suspensión del pago de los intereses por medio de un hecho relevante, porque este documento se compone de dos partes; 1 ) respecto a la emisión de las obligaciones subordinadas, cuyos intereses quedan diferidos y son susceptibles de acumulación ((Doc. 3 de la contestación) pero no suspendidos. Y 2) respecto a las emisiones de participaciones preferentes. Y en igual sentido, el documento 3 consistente en una nota de prensa sobre la suspensión de pagos relativa a la compra de participaciones preferentes, que es un producto bancario diferente a las obligaciones subordinadas.

En definitiva la demandante solo pudo tener conocimiento real de la perdida económica, cuando se produce el canje obligatorio de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia el 22 de mayo de 2013, o, el 29 de abril de 2013, con la solicitud y rechazo de arbitraje por parte de Bankia (documentos 18 a 20 de la demanda).

Finalmente reitera que al concurrir error en el consentimiento,la acción sería imprescriptible, pues la demandante al tiempo de contratar, desconocía los extremos básicos del producto financiero que el banco le ofreció, sin cumplir su deber de información.

SEGUNDO.-Seguidamente se resuelven las cuestiones suscitadas en este recurso.

ERROR de VALORACIÓN DE LA PRUEBA sobre la CADUCIDAD .

La caducidad es una institución analizada por el Tribunal Supremo en numerosas de sus resoluciones, entre ellas Sentencia del Tribunal Supremo, 312/18, de 18 de mayo, que analiza su alcance y efectos con relación a la contratación de productos financieros por parte de consumidores o clientes no profesionales. En ella se indica, que ;

' En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

Y que ' en definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.'

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La doctrina del Tribunal Supremo, incluso va mas allá en otros supuestos de contrato financieros complejos, como son las permutas financieras o swaps. En estos , sostiene que la fecha inicial del computo a efectos de caducidad coincide con la fecha de vencimiento por ser el momento en que el cliente minorista consumidor, tiene constancia real de los efectos y transcendencia económica del mismo ( STS162/2019 de 14 de marzo ) . En igual sentido la Sentencia de Pleno de 19/02/2018 , sobre la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que ... no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

Examinada la anterior doctrina, hemos de coincidir con la parte apelante, que la trascendencia económica real de las consecuencias de haber firmado un producto financiero complejo, como el que se examina en esta resolución, no pueden computarse, desde la fecha de comunicación de Bankia a la CNMV del hecho relevante, ni tampoco en la fecha de una de las liquidaciones, practicada el 7 de julio de 2012, que aprecia la sentencia y estimamos errónea.

En todo caso, la trascendencia de la operación contratada por parte de la demandante tiene lugar bien, cuando se produce el canje obligatorio de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, el 21 de mayo de 2013, o, bien el 7 de marzo de 2013, que es la fecha de la ultima liquidación trimestral de dividendos abonada a la demandante antes de su canje. (documento 13 de la demanda) siguiendo la doctrina citada. Y, en ambos supuestos, la acción de nulidad computada hasta la fecha de presentación de la demanda (el 16 de diciembre de 2016), no había caducado. Acción sobre la que no entra a conocer la sentencia de instancia, que se limita a examinar y desestimar la acción por incumplimiento contractual del articulo 1.101 del CC, por lo que procedemos a analizar la nulidad por vicio del consentimiento , de acuerdo con las siguientes consideraciones.

EXAMEN DE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

En relación con el producto financiero de suscripción de obligaciones subordinadas, la reciente STS 406/2018 de 29 de junio, ha expuesto que la deuda subordinada es un producto financiero complejo que, si bien generalmente ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda, pierde capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad emisora, ya que el pago está subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal (RCL 2003, 1748) ). Además, el capital en ningún caso está garantizado y no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015, 5013) , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión.

Estas sentencias afirman que hay error por vicio en el consentimiento, cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ).

La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril (RJ 2013, 4938) ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.

Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En concreto, en caso de productos financieros complejos, la ley impone a la entidad comercializadora la obligación de informar al cliente minorista. (normativa MIFID)

El incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, lleva a presumir en el cliente, la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento.

Esta ausencia de la información adecuada , aunque no determina por sí la existencia del error vicio, que habra de valorarse en cada caso; sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el TS en sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , y núm. 769/2014, de 12 de enero (RJ 2015, 608) , entre otras.

En el supuesto examinado las razones que llevan a la juzgadora a estimar que la demandante disponía de suficiente información sobre el producto y sus consecuencias descansan en un test de conveniencia (documento 3 de la demanda) , elaborado por la propia entidad financiera, un Folleto informativo del producto (documento 5) y Declaración de asunción de riesgos suscrita por el la cliente minorista (documento 4 de la demanda). No compartimos la valoración jurídica de tales documentos. Los tres documentos son elaborados por la propia entidad bancaria que el cliente se limita a suscribir.

En el caso del test de conveniencia se elaboran por el propio banco, las preguntas,respuestas y evaluación de conocimientos suficientes por el cliente minorista, ; en un documento previamente impreso que el cliente se limita a suscribir.

El folleto informativo del producto contratado carece de una información previa, clara y suficiente para una persona no profesional del sector. Como indica el TS en la sentencia citada ' los documentos sobre las características del producto y la información sobre los riesgos, a los que se refiere la Audiencia Provincial, resultarían relevantes si se hubieran entregado con antelación suficiente para que pudieran ser evaluados por la cliente. Pero no cuando se entregan el mismo día de suscripción del contrato, como un conglomerado documental que pierde todo su sentido por la falta de tiempo material para ser asimilado.'

La sentencia 421/2017, de 4 de julio,en un asunto de comercialización de obligaciones de la misma entidad, establece que el deber de información comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que, como regla general, no puede sustituirse por el contenido del contrato ni por la entrega en el mismo acto de toda la documentación contractual, incluyendo la relativa a la información sobre los riesgos.

Y, la declaración de riesgos sobre el producto, es un documento mas de los elaborados previamente por el banco dispuesto, dispuestos para su firma, al mismo tiempo de de verificar la suscripción de las obligaciones subordinadas (5 de mayo de 2.010); sin tiempo para un asesoramiento objetivo y suficiente que le permita evaluar la trascendencia de la operación que suscribía la demandante.

La información así suministrada por Caja Madrid (actual BANKIA) , constituye un simulacro de información no real ni efectiva, que no se ajusta a los parámetros exigidos legalmente.

Sobre este particular, las sentencias del TS 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión, tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

La normativa MIFID,en particular el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores -LMV - (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659, 1994) ), acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos. El deber que pesa sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre (RJ 2014, 5304) , 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas).

Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben:

-. Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo.

-. La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

-. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

Por todo ello consideramos que la sentencia recurrida al no entrar a examinar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y a la jurisprudencia del TS sobre la materia, debe ser revisada estimando en su lugar la acción principal de nulidad del contrato ( vicio del consentimiento) y la condena a la entidad demandada a la devolución del principal reclamado con sus intereses.

TERCERO.-La estimación del recurso, comporta que no se haga expresa condena en las costas procesales (398 de la LEC), y, la imposición de costas en primera instancia a la parte demandada ( artículo 394 de la LEC).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación frente a la Sentencia de 9 de septiembre de 2017, dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Almería, en autos de Juicio Ordinario 12054/2016 del que deriva la presente alzada, y revocamos la anterior resolución. En su lugar acordamos;

1.-Declaramos la nulidad del contrato de adquisición de Obligaciones Subordinadas celebrado entre las partes en fecha 5 de mayo de 2010.

2.- Condenamos a la demandada a. la restitución a D. Zaira de la suma de 17.249,34 €, una vez descontadas las rentabilidades obtenidas, de la cantidad de 20.000 €, con sus intereses desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, debiendo devolver en unidad de acto la demandante las acciones de Bankia así como los intereses de los importes percibidos desde la fecha de su percepción, sin perjuicio de su compensación y abono de la diferencia a cargo de la demandada.

3.- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

4.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.