Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 699/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00268/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0002114
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000699 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2017
Recurrente: Romulo
Procurador: MARTA ARENAS CARRIL
Abogado: JOSE BENITO DEL ARROYO
Recurrido: LIBERBANK S.A.
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: AGUSTIN MUÑIZ NICIEZA
SENTENCIA Nº 268/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de

GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000699 /2018, en los
que aparece como parte apelante, DON Romulo , representado por el Procurador de los tribunales, Dª
MARTA ARENAS CARRIL, asistido por el Abogado D. JOSE BENITO DEL ARROYO, y como parte apelada,
LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET,
asistido por el Abogado D. AGUSTIN MUÑIZ NICIEZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La desestimación de la demanda formulada por Dª Marta Arena Carril, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Romulo , absolviendo a la demandada, 'LIBERBANK, S.A.', de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Romulo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, si bien entendió que concurría en el supuesto enjuiciado el error vicio del consentimiento base de la acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas denominadas 'OBL. C. ASTURIAS 09-JUN' y posterior canje en acciones de Liberbank ejercitada en la demanda formulada por D. Romulo frente a la entidad Liberbank, S.A., desestima la demanda por considerar que el actor carecía de falta de legitimación activa para el ejercicio de dicha acción (excepción opuesta por la demandada) en virtud del documento privado de 20 de julio de 2015 (doc.1 contestación) denominado 'declaración en la fecha de liquidación del plan de fidelización', previamente suscrito entre las partes en el año 2013, en el que consta bajo el epígrafe COMPROMISO que el Beneficiario, D. Romulo , por la firma del documento y la entrega del efectivo de la liquidación del Plan de Fidelización (5.551,59 euros, conforme orden de pago obrante al F.61) renuncia irrevocablemente a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra la entidad demandada derivada de la comercialización, venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada objeto de la acción de híbridos y deuda subordinada.

Resolución fundada en que la naturaleza jurídica del compromiso alcanzado no es propiamente una renuncia, sino una transacción, con cita de la STS de 11 de abril de 2018 . Transacción válida y eficaz en cuanto cumple el control de inclusión y transparencia exigibles, teniendo el demandante plena conciencia del significado jurídico y económico del compromiso asumido, ya que a la fecha de la firma, 20 de julio de 2015, era conocedor de la eventual causa de nulidad del producto financiero a que hacía referencia el documento, habida cuenta que en la reclamación extrajudicial que realizó el 22 de marzo de 2013, inmediatamente después de la conversión de las obligaciones en acciones de la entidad, ya manifestó haberse sentido engañado por haberle ofrecido la suscripción de un producto de riesgo, cuando su interés era tener un plazo fijo que garantizase sus ahorros, habiéndose visto obligado a firmar la orden de canje, firma que si bien pudo estar motivada por la angustia de la situación o por considerar que así podría evitar un mayor perjuicio, no cabe considerar otro tanto, cuando reitera su compromiso de renuncia al suscribir el documento analizado fechado dos años después, de donde se puede inferir que fue precedido de la oportuna reflexión una reflexión por parte del demandante y, en suma, asumió tal compromiso con pleno conocimiento de las consecuencias que comportaba, siguiendo el criterio recogido en las Sentencias de 14 de mayo y 13 de abril de 2018 dictadas por la Audiencia Provincial de Cantabria relativas a documentos de similar índole al de autos.

Pronunciamiento contra el que se alzó el demandante alegando, en síntesis, infracción de los arts. 10 de la LEC y 1.208 del CC en relación con la estimación de su falta de legitimación activa e ineficacia de la renuncia por el aceptada por falta de transferencia y ausencia de los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para comportar una plena renuncia de derechos con cita de sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales, entre ellas, la dictada por la Sección 6ª de nuestra Audiencia, en fecha 19 de enero de 20l8 (Rec.

475/2017), que se pronunció sobre la validez y eficacia del Plan de Fidelización de la entidad demandada.



SEGUNDO.- Hemos de puntualizar, en primer lugar, que la recurrida no ha incurrido en la infracción del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) denunciada por el apelante, ya que siguiendo el criterio establecido en la STS de fecha 16 de mayo de 2000 que dejó sentada la cuestión planteada sobre si la falta de la legitimación 'ad causam' implicaba o no entrar a conocer de la cuestión de fondo debatida o si debía resolverse con carácter previo a aquel, señalando que ' Ya se considere esta última (con referencia a la legitimación ad causam) co mo la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que se ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación, ya se identifique, en fin, la falta de legitimación 'ad causam' con la falta de acción , lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto ', el Magistrado de instancia, una vez analizado el fondo del asunto y con base en lo razonado, concluyó que concurría la falta de legitimación activa invocada en la contestación a la demanda, donde en el párrafo segundo de su Fundamentación Jurídica, en el apartado LEGITIMACIÓN, se alegó '...entendemos que el actor carece de legitimación para la presente acción al haber renunciado libre, expresa e irrevocablemente a interponer cualquier tipo de reclamación ....'. De tal suerte, que para resolver las cuestiones planteadas en el recurso debemos revisar lo actuado en primera instancia y adentrarnos en la cuestión de fondo objeto de la litis.



TERCERO.- Cuestión de fondo que se centra la cuestión a dirimir si el documento denominado 'declaración en la fecha de liquidación del plan de fidelización' firmado por las partes en fecha 20 de julio de 2015, es válido y constituye una autentica renuncia de derechos, tesis de la entidad demandada, o una transacción, como se calificó en la recurrida, o como se alega por el demandante-apelante estaría afecto de nulidad en los términos del contrato inicial por falta de transparencia.

Hemos de partir que tanto en el ámbito de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de La Unión Europea, como en el de la emanada del Tribunal Supremo se admite la facultad por parte del consumidor, cuando tiene pleno conocimiento de las consecuencias, de renunciar a los efectos que conlleva la cláusula abusiva y que el pacto no obedezca a una imposición de la entidad bancaria, a fin de lograr así una moderación que la propia ley excluye. Así, el apartado 68 de la STS de 14 de junio de 2016 al referirse a la facultad del consumidor de renunciar a hacer valer sus derechos, recoge '... de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.

Por su parte, la STS de Pleno de la Sala Primera de fecha 11 de abril de 2018 , aunque efectivamente con relación a las cláusulas suelo, reconoce la validez de los acuerdos firmados entre una entidad bancaria y un consumidor por los que a cambio de rebajar la cláusula suelo de la hipoteca se renunciaba a reclamar por las cantidades cobradas en exceso, acuerdos que el Alto Tribunal califica de transacciones y no de novaciones, estableciendo no obstante que 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación' , si bien recuerda que 'como cualquier otro negocio jurídico lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad' y que 'en consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos'. De tal modo que, si el Tribunal Supremo, ante el eventual litigio derivado de la nulidad de pleno derecho de una cláusula contractual ha admitido la validez de una transacción extrajudicial, con mayor razón cabría convenir tal posibilidad en supuesto de simple anulabilidad ( Sentencia de la Sala de fecha 15 de noviembre de 2018 ).

En el caso de autos, el actor con ocasión del canje en virtud de la resolución del FROB adquirió acciones de la entidad demandada (45.045) como contraprestación de la inversión realizada y , seguidamente, como se desprende del documento analizado, coincidente con el relato contenido en ésta, en el año 2013, sin que conste la fecha exacta, las partes suscriben el denominado Plan de Fidelización sujeto a condición , en el que se establecen como condiciones para percibir el pago del citado plan , el mantenimiento de las acciones adquiridas en virtud del canje depositadas en la entidad demandada hasta el vencimiento del plan, el no haber interpuesto o desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial y la renuncia a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales. Compromiso que reitera en el documento de 20 de julio de 2015 (doc.1 contestación) cuando se produce el pago del citado plan de fidelización.

No dejando de ser este último una consecuencia del plan de fidelización previamente suscrito, debemos analizar en qué circunstancias se llevó a cabo la suscripción de aquel a fin de valorar la capacidad de negociación por parte de D. Romulo , ya que nos encontramos ante un documento preredactado por la entidad demandada y estandarizado en cuanto preparado en el marco del plan de fidelización de clientes minoristas del grupo Liberbank, S.A. titulares de acciones y obligaciones convertibles emitidas por la entidad.

Y, en esta tesitura no debemos olvidar que primero la STS de 12 de febrero de 2016 y posteriormente la de 15 de noviembre de 2017 señalaron que ' la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia'. Indicando a su vez que ' la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos '.

Aplicando tal jurisprudencia al presente caso, procede concluir, coincidiendo con el criterio sostenido en la Sentencia 551/2018, de 30 de noviembre, dictada por la Sec.1ª DE LA Audiencia Provincial de Cáceres , que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que los documentos a que hace referencia la entidad demandada Liberbank, S.A. en la contestación a la demanda, tanto el aportado como doc. 1, como el previo plan de fidelización comporten una plena y auténtica renuncia de derechos. Y ello, porque tal renuncia junto con el mantenimiento ininterrumpido de las acciones adquiridas en virtud del canje depositadas en la propia entidad hasta el vencimiento del plan de fidelización fueron las condiciones impuestas por el Banco para el pago de dicho plan, que se tradujo en la entrega del efectivo de la liquidación del Plan de Fidelización (5.551,59 euros), lo que excluye a juicio de este Tribunal; condiciones aceptadas por el cliente minorista como remedio para minimizar los perjuicios económicos sufridos como consecuencia de la previa operación financiera.

Contraprestación de la entidad demandada, que a juicio de la Sala, no comporta una efectiva transacción extrajudicial como se predica en la recurrida, obedeciendo más bien a una contraprestación realizada por aquella para evitar la salida a bolsa de las acciones y asegurar su mantenimiento depositadas en la entidad hasta el plazo establecido para el vencimiento del tan aludido plan de fidelización.

A ello, hemos de añadir que no se ha justificado por la demandada que se informara adecuadamente al actor de los efectos y consecuencias del referido plan, de modo que en el momento de la suscripción el actor tuviera plena conciencia del significado jurídico y económico del compromiso asumido, siendo así que aquel hubo de aceptar la imposición que menos le perjudicaba, como se desprende del contenido de la reclamación extrajudicial realizada en fecha 22 de marzo de 2013, recogida en el primer Fundamento. Reiterando que, el hecho de que se hayan establecido las condiciones expuestas para percibir el pago del plan de fidelización acentúa el carácter engañoso de lo pactado y su falta de transparencia, ya que se trata de un pacto que únicamente beneficia a la entidad bancaria, única parte a la que se le puede efectuar la interposición de reclamaciones, términos en los que se ha pronunciado la Sentencia dictada por la Sección 6ª de nuestra Audiencia Provincial de fecha 19 de enero de 2018, que compartimos.

Por consiguiente y de acuerdo con lo argumentado, entendemos que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que tales documentos contengan una plena y auténtica renuncia de derechos y, por ende, que vinculen al actor a los efectos pretendidos por la demandada, ya que aunque en su dimensión gramatical son claros y legibles, ante la falta de acreditación por la entidad demandada de haberle proporcionado al actor información idónea sobre los efectos y consecuencias de tal renuncia, éste se limitó a firmar los documentos preredactados por el Banco en unos términos que le sugirieron la idea de que se actuaba en defensa de sus intereses otorgándole un trato de favor en su condición de cliente minorista de la entidad, cuando en realidad a la única que beneficiaban era a la propia entidad demandada.

Razonamientos, todos ellos, que conducen a la estimación del recurso y consiguiente estimación de la demanda al no haberse impugnación el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia en virtud del cual concurría en el supuesto enjuiciado el error vicio del consentimiento base de la acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas denominadas 'OBL. C. ASTURIAS 09-JUN' y posterior canje en acciones de Liberbank ejercitada en la demanda.



CUARTO.- Estimado el recurso con la consiguiente estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 y 394.1 de la LEC , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia. Imponiendo, por el contrario, las de primera instancia a la entidad demandada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arenas Carril, en representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2018 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 189/ 2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, acordando en su lugar con estimación de la demanda formulada por el apelante frente a la entidad LIBERBANK, S.A., declarar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de no minadas 'OBL. C. ASTURIAS 09-JUN' y posterior canje en acciones de Liberbank, S.A. descritos en la demanda, procediendo la restitución de prestaciones entre ambas partes, debiendo la entidad demandada entregar al actor la cantidad de 50.379 euros más intereses legales devengados desde la suscripción inicial y el actor las acciones que obren en su poder y la cantidad percibida por mor de la liquidación del plan de fidelización, más los intereses correspondientes devengados desde su pago. Con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las devengadas por razón de la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.