Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 949/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120020522655
Recurso de apelación 949/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 478/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jose Ángel , Isidora
Procurador/a: Lluc Calvo Soler, Lluc Calvo Soler
Abogado/a: Lluis Chia Puig
Parte recurrida: Lorena
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 268/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Barcelona, 1 de abril de 2019
Rollo 949/2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 28-12-2017 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Da. Lorena , representado por el Procurador D.

JOSE MARIA CORTAL PEDRA frente a D. Jose Ángel de modificación de la sentencia dictada por este juzgado en los autos de reclamación de divorcio no 706/2002 en fecha 29/10/2002, por lo que procede: I. Acordar la extinción de la pensión compensatoria acordada en sentencia de reclamación de divorcio dictada por este juzgado en los autos de n° 706/2002 de fecha 29/10/2002 así como las acordadas por las partes en fecha 11/05/2006 a través de Convenio modificativo suscrito en fecha 06/02/2002, habiéndose elevado a público ante el Notario del litre, Colegio de Cataluña D. RICARDO FERRERMARSAL, n° de protocolo 1120: a) del 10% de los bienes inmuebles, Castellserà, Palau, local de la Avda. Diagonal n° 462, piso NUM000 de la AVENIDA000 n° NUM001 y piso NUM002 NUM003 de la CALLE000 n° NUM004 , propiedad de D. Lorena , se establece que para el caso de enajenación de todos o algunos de ellos, a título oneroso, ésta satisfará a D. Jose Ángel un 10% de su producto neto; b) la denominada 'pensión'.

II. Acordar la extinción de la atribución de vivienda o su coste'a sufragar por D. Lorena a favor de D. Jose Ángel .

No procede expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Con posterioridad a la sentencia ha comparecido la hija del demandado fallecido que mantiene el recurso por sucesión procesal.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-3-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha acordado la extinción de la atribución de vivienda o de su coste. La sentencia de divorcio de 29-10-2002 que aprobó el convenio regulador de 2002 constituyó un usufructo a favor del demandado sobre una vivienda de la C/ CALLE000 de Barcelona. Por convenio posterior (2006) ante notario se hace constar que el Sr. Jose Ángel deja la vivienda de la C/ CALLE000 y la Sra. Lorena se compromete a pagar el alquiler de otra vivienda. La sentencia apelada extingue el uso y el compromiso de abonar el coste de la vivienda. No procedía resolver sobre un pacto que no está integrado en la sentencia que se pretende modificar. El Convenio de 2006 no fue homologado por sentencia por lo que no puede ser objeto de modificación en un proceso ulterior que tiene precisamente como objeto la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio. Queda fuera del ámbito objetivo del procedimiento sin perjuicio de la validez y eficacia que pueda tener como contrato o acuerdo privado. Procede la estimación del recurso.



SEGUNDO.- La sentencia deja sin efecto la obligación que asumió la Sra. Lorena en el pleito de divorcio de abonar al Sr. Jose Ángel el 10% del resultado o beneficio neto de las enajenaciones a título oneroso de determinados bienes inmuebles y un 25% del resultado de la enajenación de la vivienda familiar.

La sentencia ha encuadrado dicho pacto dentro de la pensión compensatoria. La parte apelante alega que se trata de una obligación patrimonial de la Sra. Lorena y que no es pensión compensatoria. Examinado el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio debemos concluir que se trata de una obligación asumida dentro del ámbito del convenio pero que no tiene naturaleza de pensión compensatoria. Se contiene dicho pacto en la cláusula quinta del convenio que se divide en cuatro puntos o apartados bajo la rúbrica de 'restantes cuestiones económicas', dentro de las cuales también se establece la obligación de la Sra. Lorena de abonar una suma mensual de 600 euros al mes. No se atribuye por las partes en el convenio la naturaleza de pensión compensatoria a la obligación de abonar el 10% del producto de la venta de bienes inmuebles por parte de la Sra. Lorena o del 25% de la venta de la vivienda familiar. El pacto obedece más a la intención de liquidar o distribuir el producto de la venta de determinados bienes, con independencia de su origen o procedencia, de una determinada manera, que a compensar un desequilibrio.

Se estima el recurso.



TERCERO.- La sentencia ha extinguido la pensión periódica a la que ambas partes han otorgado naturaleza de pensión compensatoria. Alega la parte apelante que no se ha acreditado la modificación de las circunstancias al no haberse probado las concurrentes al tiempo del divorcio y que la situación económica de ambos litigantes deriva del cumplimiento de los pactos asumidos. La sentencia relaciona los inmuebles que la Sra. Lorena ha vendido con posterioridad a la sentencia del divorcio y los préstamos hipotecarios constituidos. Se declara en la sentencia que el Sr. Jose Ángel percibió a fecha de interposición de la demanda 1.100.513,75 euros a las que deberían sumarse las cantidades que se están embargando a la actora en ejecución de sentencia, 697.313,75 euros derivan de la venta de inmuebles según se alega en la demanda.

Dichas cifras no han sido negadas ni discutidas por el demandado, solo el porcentaje que según la sentencia implica dicha cantidad en cuya determinación puede haber incurrido en error, pero no la cifra.

Con carácter general el artículo 233-7, 1 del CCC exige para modificar lo resuelto en una resolución matrimonial anterior que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, pero tratándose de pensión compensatoria dicho precepto debe ponerse en relación con los artículos 233-18 y 233-19 del mismo Código para la llamada hoy prestación compensatoria, aplicables según la Disposición Transitoria tercera nº 2 de Libro II del CCC. El artículo 233-19 1 a) del CCC contempla como causa de extinción de la prestación compensatoria la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o el empeoramiento de la situación económica del deudor que justifique la extinción. Las mismas circunstancias son recogidas en el artículo 233-18 del CCC para disminuir la pensión compensatoria si no se justifica la extinción.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233-14 del CCC la prestación compensatoria se configura como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge. Se mantiene en consecuencia la finalidad reequilibradora que se ha atribuido a la pensión por nuestros tribunales.

Las cantidades percibidas en concepto de pensión por el Sr. Jose Ángel en cumplimiento del convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio (punto 4º del pacto 5º) no pueden ser tenidas en consideración como modificativas de su capacidad económica a los efectos de modificar o extinguir la pensión compensatoria pues, como se alega en el recurso, constituyen un hecho previsto, determinado y producido precisamente como consecuencia del cumplimiento de lo pactado. Pero las cantidades que han sido percibidas en aplicación del porcentaje pactado en cada venta no se califican de la misma manera, pues podían fluctuar de manera considerable, desde 0 euros si no se hubiera realizado venta alguna a cantidad indeterminada según los inmuebles vendidos. El transcurso del tiempo por sí solo no puede considerarse elemento integrador de modificación de circunstancias a los efectos del art. 233-7 CCC pero atendidas las cantidades percibidas durante todos estos años como consecuencia de las ventas realizadas por la demandante y cuya determinación o alcance no podía preverse en el momento de la firma del convenio, se consideran por la Sala de entidad suficiente para entender que se ha cumplido la finalidad de reequilibrio que tiene la pensión compensatoria y que ha cesado el desequilibrio que se tuvo en consideración perdiendo ya la pensión establecida la finalidad que le es inherente y que constituye la ratio de la norma, que no es la de equilibrar en términos absolutos la capacidad económica de ambos litigantes, ni la de igualar situaciones patrimoniales.

Por todo ello confirmamos la extinción de la pensión compensatoria de 600 euros (actualizada) fijada en la sentencia de divorcio con desestimación del recurso.



CUARTO.- La demandante impugna la sentencia solicitando se acuerde la extinción desde la fecha de la presentación de la demanda o subsidiariamente hasta el momento en el que se inició el proceso de mediación.

La petición de retroacción de los efectos extintivos no se efectuó en la demanda. El proceso de mediación no fue instado por la parte demandante sino acordado dentro del procedimiento. No puede estimarse la impugnación formulada por constituir una petición ex novo que extralimita el contenido objetivo del recurso de apelación ( art. 456 LEC ).

Se desestima la impugnación.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas. En relación con el recurso por haber sido en parte estimado. En relación con la impugnación por la naturaleza estrictamente jurídica de la cuestión debatida y el error de derecho en el que se puede haber incurrido ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Jose Ángel y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Lorena , contra la sentencia de 28-12-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 18 de Barcelona en autos de Modificación e medidas n. 478/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento que modifica los pactos del convenio de 11-5-2006 que no quedan afectados por la sentencia y el pronunciamiento que recoge el apartado a) del punto I. y el punto II. del fallo, con mantenimiento de lo demás acordado, concretamente la extinción de la denominada pensión, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.