Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 19/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00268/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0017118
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000945 /2017
Recurrente: Leoncio
Procurador: MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS
Abogado: TOMY PALACIOS MARTINEZ
Recurrido: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: ANTONIO REIJA DOVAL
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 28 de junio de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 19-2019 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 por el juzgado de primera instancia
núm. 11 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 945-2017 , siendo parte como apelante, el

demandante, DON Leoncio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en
CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 NUM003 , A Coruña, representado por la procuradora doña María-
Dolores Doldán Palacios, bajo la dirección del abogado don Tomy Palacios Martínez; y como apelado , el
demandado, BANCO DE SABADELL, S.A., con número de identificación fiscal A 08000143, con domicilio en
calle Cantón Grande, núm. 6, A Coruña, representado por la procuradora doña Carmen Belo González, bajo
la dirección del abogado don Antonio Reija Doval; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 11 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Leoncio , representado por la procuradora Sra. Doldán Palacios contra BANCO SABADELL, S.A. representada por la procuradora doña Carmen Belo, con imposición de costas a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Leoncio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Doldán Palacios.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de enero de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Doldán Palacios, en nombre y representación de don Leoncio en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra.

Belo González, en nombre y representación de Banco de Sabadell, S.A., en calidad de apelada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante don Leoncio , se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por auto de fecha 22 de febrero de 2019 se acordó recibir el juicio a prueba en esta segunda instancia, librando los oficios interesados y una vez cumplimentados se dará traslado a las partes para alegaciones, de no solicitarse expresamente la celebración de vista.

Tercero.- Por providencia de fecha 28 de mayo de 2019 se acordó unir al rollo los escritos de alegaciones presentados, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación articulado, se fundamentó en la indebida denegación de las pruebas propuestas en la instancia, con infracción del art. 217 y 281 de la LEC . en relación con el art. 24 de la CE .

El motivo ha quedado sin contenido pues en esta Sala por auto de 22 de febrero de 2019 admitió íntegramente la prueba propuesta, por entender que en la instancia fue indebidamente denegada, oficio a KUTXABANK S.A. a fin de indagar si actuaba ante el sistema nacional de compensación electrónica, presentando remesas de efectos por encargo de la entidad representada Banco Gallego y oficio a Gestiones Inmobiliarias Esnero, S.L., a fin de que se comunicase en qué entidad ingresó las cantidades entregadas a cuenta por D. Leoncio , tanto mediante cheques como a través de letras de cambio.

En efecto, no se comprende como estándose discutiendo básicamente donde se ingresaron unas cantidades, a los efectos de la responsabilidad del Banco demandado, con fundamento en la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no se admitió tal prueba en su día, máxime la actitud obstruccionista de la entidad bancaria demandada, existiendo una conciliación previa frente a KUTSABANK S.A., donde ya claramente se indicaba por la misma que la sociedad Gestión Inmobiliaria Esnero S.L., 'no es, ni ha sido nunca cliente de Kusabank S.A., ni de la entidad a la que ha sucedido, Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK)', no habiendo tenido en la misma ninguna cuenta abierta en la que haya pedido recibir importe alguno, explicándose claramente que BBK actuaba en el sistema nacional de compensación electrónica , 'como presentadora de efectos propios y también de otras entidades', indicándose por último con una referencia de efecto, que concuerda con la letra con vencimiento 10.3.2008, que fue presentada por el BBK al BBVA por encargo del Banco Gallego, de un cliente del Banco Gallego y abonado en una cuenta de dicha entidad.

Segundo.- Al no haberse dado por probado en la sentencia apelada, que las cantidades reclamadas hubieran sido ingresadas en cuenta/s de la demandada esta Sala admitió la prueba, llegándose a la conclusión que tres de las letras a que hace referencia el contrato de compraventa de la vivienda de 7.3.2007, concretamente la ya referida de 10 de marzo de 2008 por importe de 3.247,56 €, la de 10 de julio de 2008 y la de 10 de marzo de 2009, por los mismos importes, sí fueron ingresados en el Banco Gallego, actuando con la misma mecánica que la del 10 de marzo, presentándose por Kutxabank remesas de efectos por encargo de la entidad representada Banco Gallego, letras aportadas con la demanda que el comprador domicilió en el BBVA, estando acreditado su pago en efectivo a favor del Banco Gallego -véase documentos acreditativos de pago, aportados con la demanda-.

Ahora bien; en cuanto a la letra con vencimiento de 10 de noviembre, no consta el justificante de pago, aunque desde luego se pagó y así se hizo constar en la sentencia previa de resolución contractual, pero se desconoce con certeza fuera de la simple manifestación del representante legal de Gestiones Inmobiliarias Esnero S.L., en qué cuenta fue ingresada.

Sobre ello la recurrente no peticionó ninguna diligencia final, dado que ya en la contestación llevada a cabo en la instancia por el BBVA, respecto a dicho efecto 'informamos que la cuenta de abono en la que se ingresó tiene como banco/oficina 2000/0098 perteneciente a Cecabank S.A.', subsistiendo la duda si la dinámica pudo ser como los anteriores efectos o de forma diferente, no existiendo prueba plena de tal ingreso en la cuenta/s que el vendedor de la vivienda tenía en el Banco Gallego.

Tercero.- El segundo motivo, no haberse articulado la diligencia final respecto a las pruebas admitidas en esta segunda instancia quedó igualmente sin contenido, debiendo admitirse vía error en la apreciación de la prueba, la estimación parcial del petitum subsidiario de la demanda, 9.742,68 € de las tres letras en cuestión, con sus correspondientes intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de cobro de cada letra de cambio, que es desde el momento en que la vendedora lo dispuso (véanse las sentencias del TS de 17 de III. 2016 -rec. 2695/2013 - y 9 de marzo de 2016 -recurso nº 2648/2013 -).

Cuarto.- Por lo demás la jurisprudencia del TS. es constante, a partir de la sentencia del Pleno de 21 de diciembre de 2015 -recurso nº 2470/2012 , en interpretación efectuada del art. 1º condición segunda de la Ley 57/1968 de 27 de julio , de la frase 'bajo su responsabilidad' utilizada en el precepto, en el sentido que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta o cuentas que se tengan en la entidad, por la imposición legal del deber de vigilancia tanto del promotor como de la entidad bancaria, de constituir dicha cuenta especial, que la entidad bancaria debe exigir. En suma, se trata de 'una colaboración activa', y en nuestro caso además siendo Banco Gallego el financiador del promotor -extremo reconocido- necesariamente tenía que saber que el importe de las letras, eran cantidades que el comprador estaba adelantando apareciendo con el justificante de pago el nombre del librador.

En definitiva, ya no se precisa que los ingresos se hagan en una cuenta especial, sino basta que sea del promotor, pero en la misma entidad bancaria. En nuestro caso, necesariamente se supo o tuvo que saber lo acontecido, lo cual conduce a estimar el recurso en la forma apuntada, se hayan o no abonado de forma individualizada dichos efectos o estando incluidos en alguna remesa que pasara por cámara de compensación, constituyendo una simple invocación, sin el menor substrato probatorio de que las letras se abonaran 'a alguna otra sociedad del grupo Vialmar', pues se ingresaron en el Banco Gallego, conociéndose o teniéndose que conocer, que eran letras donde se efectuaban pagos a cuenta del promotor.

Finalmente la Sala no duda tampoco que la compra de la vivienda era para destinarla a domicilio o residencia habitual, siendo la compra ulterior de otra debido al incumplimiento contractual del promotor de la que nos ocupa.

Quinto.- La estimación del recurso conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC ), no haciéndose una especial imposición de las de la instancia ( art. 398 nº 2 de la LEC ), no haciéndose una especial imposición de las de la instancia ( art. 394 nº 2 de la LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 11 de esta ciudad, de 15.11.2018 , y en su lugar se estima parcialmente el petitum subsidiario, declarando la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento preceptuado en el art. 1 de la Ley 57/68 , condenando a la demandada a abonar a la actora el importe de tres letras de cambio de vencimientos 10.3.2008, 10.7.2008 y 10.3.2009 que se ingresaron en cuenta de la demandada, en virtud del contrato de compraventa con la promotora Gestión Inmobiliaria Esnero S.L., un total de 9.742,68 €, con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de sus respectivos cobros, sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.