Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 685/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0214832
Recurso de Apelación 685/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1263/2016
APELANTE: ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES
PROCURADOR D. JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a diez de junio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación,
los autos del juicio ordinario número 1263/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 41 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Asociación de Consumidores y Usuarios
de Servicios Generales, y de otra, como Apelado-Demandado: Bankinter s.a.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales D. José Rafael Ros Fernández actuando en nombre y representación de la ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), que a su vez actúa en nombre de Don Maximiliano y Doña Magdalena , contra la entidad BANKINTER SA, representada por la Procuradora de los tribunales Dª.

Rocío Sampere Meneses, absolviéndose a BANKINTER de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa imposición de las costas causadas por la demanda en esta instancia a la parte actora.'. Dictándose Auto aclaratorio de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede acordar la unión del escrito recibido el 4 de julio de 2018 presentado por la parte actora y se deniega la aclaración solicitada, de conformidad con la fundamentación de este auto'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por auto de esta Sección, de fecha 10 de diciembre de 2018 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos , procede su confirmación.



SEGUNDO.- A través de la comercialización llevada a cabo por Bankinter s.a. , los cónyuges don Maximiliano (nacido el día NUM000 de 1954) y doña Magdalena adquirieron varios productos financieros que eran bonos estructurados en los que no se garantizaba la devolución del capital invertido y eran autocancelables. Y, en concreto, adquirieron los siguientes bonos estructurados: 1. Bono cupón semestral , adquirido el día 4 de mayo de 2007 , con vencimiento el día 7 de mayo de 2015, emitido por BNP Paribas y siendo los activos subyacentes las acciones de AXA y Telecom Italia.

2. Bono supercupón 35 , adquirido el día 11 de mayo de 2007 , con vencimiento el día 15 de mayo de 2014, emitido por Calyon y siendo los activos subyacentes las acciones de France Telecom, Telecom Italia y Deutche Telecom.

3. Bono Atlántico 2 , adquirido el día 21 de diciembre de 2007 , con vencimiento el día 28 de diciembre de 2012, emitido por Morgan Stanley y siendo los activos subyacentes las acciones de Citibank, Barclays Bank y Bank of América.

4. Bono Constanza , adquirido el día 21 de diciembre de 2007 , con vencimiento el día 29 de diciembre de 2014, emitido por Credit Suisse y siendo sus activos subyacentes las acciones de Credit Suisse, UBS y Deustche Bank.

5. Bono Azores , adquirido el día 8 de abril de 2008 , con vencimiento el día 11 de abril de 2013, emitido por Morgan Stanley y siendo los activos subyacentes las acciones de Bank of América, Barclays Bank y BBVA.

6. Bono Telecom USD , adquirido el día 5 de agosto de 2008 , con vencimiento el día 5 de agosto de 2016, emitido por BNP Paribas y siendo los activos subyacentes las acciones de France Telecom y Deutsche Telecom.

7. Bono Bacom 2 , adquirido el día 13 de agosto de 2008 , con vencimiento el 18 de marzo de 2013, emitido por JP Morgan y siendo los activos subyacentes las acciones de BBVA y France Telecom.

Para determinar el resultado de la inversión en estos bonos estructurados, hay que acudir al valor de cotización en bolsa de las acciones que constituyen los activos subyacentes de cada uno de los bonos a la fecha de adquisición de cada uno de esos productos financieros y comprobar el valor de cotización en bolsa de esas acciones hasta la fecha de vencimiento del bono, de tal manera que si sube esa cotización el inversor recuperaría, a la fecha de vencimiento del bono, la suma de dinero que hubiera invertido habiendo percibido además unos cuantiosos beneficios económicos, y, por el contrario de bajar esa cotización por debajo de un límite que se fija en el producto el inversor perdería parte de la suma de dinero que hubiera invertido (pudiendo incluso llegar a perder la totalidad de lo invertido).

Después de la adquisición, por parte de los cónyuges don Maximiliano y doña Magdalena , de los 7 bonos estructurados que hemos reseñado, la cotización en bolsa de las acciones que constituían los activos subyacentes de cada uno de los siete productos financieros se desplomó , lo que dio lugar al siguiente resultado de la inversión realizada: 1. Por el bono cupón semestral entregaron, a la fecha de su adquisición, la suma de 91.000 euros . Y cobraron, por cupones de rentabilidad, 6.370 euros el día 8 de noviembre de 2007 y otros 6.370 euros el día 9 de mayo de 2008. Y, a la fecha de su vencimiento el día 7 de mayo de 2015, se les devolvieron 45.764.33 euros de los 91.000 euros que habían entregado.

2. Por el bono supercupón 35 entregarón, a la fecha de su adquisición, la suma de 300.000 euros . Y, a la fecha de su vencimiento el día 15 de mayo de 2014, se les devolvieron 132.079,96 euros de los 300.000 que habían entregado.

3. Por el bono atlántico 2 entregaron, a la fecha de su adquisición, la suma de 600.000 euros . Y, a la fecha de su vencimiento el día 28 de diciembre de 2012, se les devolvieron 78.353,17 euros de los 600.000 que habían entregado.

4. Por el bono Constanza entregaron, a la fecha de su adquisición, la suma de 500.000 euros . Y a la fecha de su vencimiento el día 29 de diciembre de 2014, se les devolvieron 167.845 euros de los 500.000 euros que habían entregado.

5. Por el bono Azores entregaron a la fecha de su adquisición, la suma de 330.000 euros . Y, a la fecha de su vencimiento el día 11 de abril de 2013, se les devolvieron 104.984,37 euros de los 330.000 que habían entregado.

6. Por el bono Telecom USD entregaron, a la fecha de su adquisición, la suma de 1.200.000 dólares norteamericanos (equivalentes, en esa fecha, a 775.093,66 euros). Y a la fecha de su vencimiento el día 5 de agosto de 2016, se les devolvieron 1.148.055 dólares norteamericanos .

7. Por el bono Bacom 2 entregaron, a la fecha de su adquisición la suma de 330.000 euros . Y, a la fecha de su vencimiento el día 18 de marzo de 2013, se les devolvieron 132.641,30 euros .

Los cónyuges don Maximiliano y doña Magdalena se hicieron socios de la 'Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales' (AUGE) , constituida por acta fundacional de fecha 28 de junio de 1999 e inscrita en el Libro Registro del Instituto Nacional de Consumo con el número 330, siendo su C.I.F. G-96909189. Y le autorizaron, el día 7 de diciembre de 2016, para el ejercicio de acciones judiciales.

El día 22 de diciembre de 2016, la 'Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales' (AUGE), actuando en interés de sus socios don Maximiliano y doña Magdalena , presenta una demanda con la que promueve un juicio ordinario contra Bankinter s.a. y en la que, respectó de los siete negocios jurídicos de adquisición por parte de los cónyuges don Maximiliano y doña Magdalena de los bonos estructurados ya reseñados comercializados por Bankinter s.a., interesa que: 1º . En primer lugar, se declare el incumplimiento por parte de Bankinter s.a. de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta de los 7 bonos estructurados reseñados o en su caso incumplimiento de las siguientes normas imperativas: Los artículos 3 , 4 , 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , 70 quater 72, 78.4, 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter y 82 de la Ley 24/88 de mercado de valores reformada por la Ley 47/2007, 44, 45, 62, 64 y 72 del RD 217/2008 de 15 de febrero de régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión, 3, 4 y 5 del RD 629/1993 de 3 de mayo por el que se regulan las normas de actuación en el mercado de valores, 38 y 39 del RD 1310/2005, 5,7 y 8 de las condiciones generales de la contratación y la circular 3/2000 de 30 de mayo de la CNMV.

2º . Y, sobre la base de la precedente declaración, ejercita las dos siguientes acciones: A) Con carácter principal, la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error o dolo omisivo ( artículos 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 1303 del Código Civil ). La que conduciría a una condena del demandado a pagar la suma de 3.351.000 euros mas el interés legal del importe invertido desde la contratación con devolución al banco de todas las cantidades de dinero que le hayan pagado a don Maximiliano y a doña Magdalena por causa de los 7 bonos estructurados.

B) Con carácter subsidiario, la indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento obligacional de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del Código Civil ). La que conduciría al pago por el demandado de 1.541.276,89 euros mas el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda con devolución por parte de don Maximiliano y doña Magdalena al banco de los cupones o intereses que este les hubiera abonado a causa de los 7 bonos estructurados.

Bankinter s.a. contesta a la demandada, mediante la presentación de un escrito el día 1 de marzo de 2017, en el que opone la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por transcurso del plazo de los 4 años del artículo 1.301 del Código Civil e interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se celebra la audiencia previa el día 9 de octubre de 2017, en la que la parte demandante rebaja las sumas de dinero que reclamaba en la demanda. Y así reclama, por la acción principal (la de anulabilidad), la suma de 2.926.093,66 euros, y, por la acción subsidiaria (la indemnizatoria), la suma de 1.476.591,90 euros mas 51.945 dólares norteamericanos.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 19 de junio de 2018 en el que se procede al interrogatorio de don Maximiliano y presta declaración como testigo don Alfredo (en los años 2007 y 2008 era empleado de Bankinter s.a. desempeñando su cargo en la banca privada para la provincia de Alicante habiendo llevado a cabo la comercialización de los productos financieros objeto del presente proceso).

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 25 de junio de 2018 en la que se rechaza la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad y se absuelve libremente al demandado con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación la parte demandante mediante la presentación de un escrito el día 5 de septiembre de 2018.

Frente a este recurso de apelación, la parte demandada Bankinter s.a. presentó el día 3 de octubre de 2018 escrito de oposición , en el que no denuncia un indebido rechazo de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad.



TERCERO .- La sentencia dictada en la primera instancia basa la desestimación de la demanda en la consideración de don Maximiliano como un cliente minorista de Bankinter s.a. con un perfil de inversor experimentado. Sin embargo de los once motivos de que consta el recurso de apelación , salvo uno de ellos (el sexto), todos los demás suponen la aplicación al presente caso de la doctrina que sería de aplicación si estuviéramos ante la figura de un cliente minorista que no tuviera el perfil de inversor experimentado.

Así sucede con el primero de los motivos: 'Sobre la contratación y entrega de la contratación de los Bonos Estructurados de Bankinter,' en el que se dice que hay que significar que la venta del producto de esta Litis se originó en el marco de una relación de cuando menos asesoramiento. Con el segundo: 'Sobre la absoluta falta de evaluación de los conocimiento y necesidades financieras del sr. Maximiliano y su esposa antes de la adquisición del producto de la Litis' (No consta test de idoneidad o de conveniencia alguno con las que nada tiene que ver la realización de un cuestionario de preferencia de inversión). Con el tercero: 'Sobre el supuesto contrato de suscripción de los bonos estructurados objeto del procedimiento; Mis mandantes invirtieron confiando en su asesor personal, quien comercializó los citados bonos como si productos de bajo riesgo se trataran, realizando todas las contrataciones en menos de un año y valorando los citados bonos por su nominal haciendo creer que las inversiones estaban seguras, debido a los grandes colchones que protegen las inversiones'. Con el cuarto: 'Sobre la testifical de los vendedores, gestores y asesores de Banca Privada'. Con el quinto: 'Sobre la calidad informativa de la fase postcontractual, mal observada nuevamente por la demandada'. Con el séptimo: 'Sobre el error, pues, en la apreciación de la prueba por el juzgados de Instancia ya que se da un error esencial y continuado en la contratación achacable al banco y disculpable a los actores'. Con la octavo: 'La precisa jurisprudencia jurisprudencia del TS y de Audiencia Provincial sobre el bono estructurado de esta litis'. Con el noveno: 'La precisa jurisprudencia del TS en concreto la sentencia 615/2017 aplicable sobre el bono estructurado de esta Litis. Bono estructurado de Bankinter idéntico al aqui enjuiciado' Y con el undécimo: 'En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios'. Por su parte el motivo decimo se refiere se refiere a unas sentencias dictadas en la provincia de Alicante. La primera, tiene su origen en una demanda presentada, en el año 2013, por don Maximiliano y doña Magdalena contra Bankinter s.a.

respecto de un Bono Bacom y otro Bono Fortaleza que dio origen al juicio ordinario tramitado, con el número 496/2013, en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, donde se dictó sentencia desestimatoria el día 30 de junio de 2015 y en la que se decía, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, que 'queda constatado el perfil de inversor experimentado de los actores'. Y, tras el recurso de apelación de los demandantes, se confirmó la de primera instancia en la sentencia dictada, el día 16 de mayo de 2016, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante , en la que se lee ('ab initio' del párrafo segundo del fundamento de derecho segundo) que: 'En el extenso recurso el actor discrepa del perfil de experto inversor como lo califica la juzgadora 'a quo''. Por otra parte, en el año 2017 don Clemente (hermano de don Maximiliano ) presentó una demanda contra Bankinter s.a. respecto de dos bonos estructurados el Bacom y el fortaleza de Lehman Brother que dio origen al juicio ordinario tramitado, con el número 440/2017, en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, donde se dictó sentencia estimatoria el día 2 de febrero de 2018 , en la que se lee (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero) que: 'De la testifical depuesta por el Sr. Alfredo responsable de Banca Privada encargado de la gestión de la cartera de los codemandantes, afirma que no los conoce personalmente, nunca tuvo una conversación con ellos, que todos los tramitares previos a la contratación y posteriores los mantuvo con D. Maximiliano hermano del demandante D. Clemente .'. Pues bien no cabe duda que estas sentencias carecen de la eficacia de la cosa juzgada respecto de lo que se resuelva en el presente proceso pero también es cierto que nada impide acudir a lo que se dice en las mismas como hace la Juzgadora de instancia en aquello que considera conveniente.

De todas formas, prescindiendo del motivo decimo, lo que conviene resaltar es que el análisis de esos motivos solo puede llevarse a cabo si previamente revocamos el criterio de la sentencia apelada en la que se califica a don Maximiliano de inversor experimentado, pues, de mantenerse esta calificación de inversor experimentado, la doctrina y los criterios de aplicación son distintos de aquellos que proceden cuando se trata de un minorista que no es inversor experimentado.



CUARTO .- A las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que presten servicios de inversión se les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractual que se manifiesta en una doble obligación , la de obtener información de sus clientes y la de darles o proporcionarles información .

La regulación, de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico, con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.

I. Con anterioridad a la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito : ' Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del número 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en ese anexo, bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4 bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela').

'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que:' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

II. La Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/ CEE del Consejo, conocida por las iniciales ('MIFID') de su denominación en inglés ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( artículo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 , que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a mas tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que, estas directivas, fueran incorporadas, al ordenamiento jurídico español, mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007. Y, en segundo lugar, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, publicado en el B.O.E. número 41 del sábado 16 de febrero de 2008.

Se parte de una distinción fundamental, en base a la cual, al cliente, debe, ante todo, clasificársele en profesional o minorista , siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas. Siendo así que la rígida normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información única y exclusivamente es de aplicación respecto del cliente minorista sin que tenga que darse cumplimiento a la misma cuando se trata de un cliente profesional.

Habiéndose dado lugar a una doctrina jurisprudencial con base a la cual cualquier incumplimiento, por parte de la entidad de crédito respecto del cliente minorista, de la normativa reguladora del deber precontractual de obtener o proporcionar información, da lugar a una presunción 'iuris tantum' de haber prestado el cliente su consentimiento viciado por un error esencial e invencible (de haberse ejercitado por el cliente contra la entidad de crédito la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil ) o a un incumplimiento obligacional que daría lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento (de haberse ejercitado por el cliente contra la entidad de crédito la acción indemnizatoria derivada del incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil ), y, aun cuando cabe desvirtuar la presunción de error mediante prueba en contrario, se establecen, para estos casos, una serie de reglas de valoración de la prueba que la convierten en una prueba diabólica prácticamente imposible.

Pues bien, respecto de las dos clases de clientes reseñados, el minorista y el profesional, se ha insertado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la figura jurídica del cliente con perfil de inversor experimentado . Se trata de un cliente que no reúne los requisitos establecidos en la ley para ser considerado profesional por lo que es un cliente minorista pero que, lejos de ser un ignorante financiero, tiene conocimientos suficientes de la naturaleza y de los riesgos del producto financiero en el que invierte . Y, de concurrir este cliente minorista con perfil de inversor experimentado, basta para la desestimación de la acción ejercitada por el cliente contra la entidad de crédito, tanto sea la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error como la indemnizatoria por incumplimiento obligacional, con constatar que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias aunque no lo seria para un cliente minorista que careciera del perfil de inversor experimentado . Lo cual se desarrolla a través de dos vías jurídicas distintas que conducen al mismo resultado práctico.

1º . Al cliente minorista con perfil de inversor experimentado no le es de aplicación, de manera rigurosa, la normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información de tal manera que, el incumplimiento de esta normativa, no conduce ni a una presunción de error ni supone un incumplimiento obligacional, bastando con que se constate que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias, para la desestimación de la acción de anulabilidad por error y la indemnizatoria por incumplimiento obligacional.

2º. Al cliente minorista con perfil de inversor experimentado al igual que sucede con cualquier otro cliente minorista aunque no tenga el perfil de inversor experimentado le es de aplicación con todo su rigor la normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información y su incumplimiento conduce a una presunción de error pero se le permite desvirtuarlo, al cliente minorista con perfil de inversor experimentado, prescindiendo de las reglas valorativas de la prueba que convierten la destrucción de la presunción en imposible de tratarse de un cliente minorista sin perfil de inversor experimentado (no tenerse en cuenta la información facilitada en el propio contrato ni las formulas de conocimiento del cliente predispuestas por el banco ni la declaración como testigo del empleado del banco...), debiendo, en todo caso, constatarse que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del productos suficiente y adecuada a sus circunstancias para desestimarse la acción de anulabilidad.

Aun cuando la distinción entre los clientes minoristas y profesionales se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico con la legislación 'post MIFID', la figura jurídica del cliente minorista con perfil de inversor experimentado es de aplicación tanto se trate de la adquisición de productos financieros sometidos o la legislación ' post MIFID ' como ' ante MIFID '.

La doctrina jurisprudencial relativa a la figura jurídica del cliente minorista con perfil de inversor experimentado aparece recogida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 207/2015, de 23 de abril de 2015 que resuelve el recurso número 934/2013 ; 323/2015, de 30 de junio de 2015 que resuelve el recurso número 2780/2013 ; 474/2016 de 13 de julio de 2016 que resuelve el recurso número 189/2016 . Así como el auto de esta misma Sala de inadmisión a trámite del recurso de casación número 1904/2015 de 29 de noviembre de 2017 .



QUINTO .- consideramos que don Maximiliano es un cliente minorista con perfil de inversor experimentado . Y ello porque se trata de un inversor habituado a la contratación de este tipo de productos .

Así desde el día 11 de noviembre de 2005 hasta el día 5 de agosto de 2008 adquirió 14 productos estructurada por un importe total de 4.151.000 euros mas 1.200.000 USA. También ha invertido indistintamente en Fondos monetarios de la zona euro, amén de fondos de renta variable en ámbito global, además de Fondos de renta variable en Europa y fondos de inversión de renta variable norteamericana, asiática, japonesa, latinoamericana y de Europa del este. Ya desde el año 2001 ha realizado multitud de operaciones de compra y venta directa de acciones en los mercados bursátiles por importes de decenas de miles de euros. El día 30 de noviembre de 2005 ambos codemandantes de forma separada e individual suscriben un Seguro de Vida Cas Mutiselección por importe de 500.000 euros cada uno de ellos. Y ya en el año 2002 había invertido la suma de 962.000 euros en un deposito estructurado de alta rentabilidad siendo los subyacentes las acciones de Microsoft, Nokia, Johnson & Johnson, Citigroup, Chysler, Societé Generale, Siemens y Deustche Bank. Y también entresacamos ese perfil de inversor experimentado de los términos en los que se produjo la contratación de los productos financieros que son objeto del presente proceso. En un principio don Maximiliano suscribió el día 30 de noviembre de 2001 un contrato de administración de patrimonios con Bankinter s.a.. Pero, este contrato, lo deja sin efecto el día 21 de octubre de 2002 indicándole en el fax a Bankinter s.a. que: '... ya que tengo decidido tomar posiciones en otros productos de Bankinter que no precisan de esa tutela.' Y, a partir de este momento, se le comunicaba los productos financieros que le pudieran interesar con remisión de una ficha de cada producto y, tras el estudio de esa ficha, decidía invertir o no invertir. Habiendo rechazado varios de los productos que le proponían por considerar que le reportaban una rentabilidad baja (lógicamente con riesgos menores).

Partiendo de tener don Lozano un perfil de inversor experimentado, consideramos que por parte de Bankinter se le dio a don Maximiliano una información de los riesgos de los productos financieros suficiente y adecuada a sus circunstancias , aunque, desde luego, no lo serian si careciera de ese perfil de inversor experimentado. Y así se desprende de las 'fichas' de cada uno de los productos financieros en donde se le indica el funcionamiento del producto, las variables a las que puede dar lugar la cotización de las acciones que son los subyacentes con indicación de que, una bajada en la cotización de las acciones que sirven de subyacentes por debajo de un límite daría lugar a 'perdida de capital' y del contrato relativa a cada una de las inversiones en las que se le advertía, bajo la rúbrica de 'aviso importante sobre el riesgo de la operación', que: 'El producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también perdidas. El cliente manifiesta que es consciente que en ciertas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la inversión siempre dependiendo de la relación del valor inicial y final del subyacente'. Además también debe tenerse en cuenta la declaración testifical del empelado de Bankinter s.a. don Alfredo , que, en cierto modo, se corrobora con la grabación (que hizo don Maximiliano ) de una conversación mantenida entre don Maximiliano y don Alfredo el día 24 de octubre de 2012, de la que se desprende que don Maximiliano conocía y comprendía los riesgos de los productos y si ello es así sería porque Bankinter s.a. le habría informado de los mismos.



SEXTO .- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día veinticinco de junio de dos mil dieciocho (aclarada por auto de cuatro de julio de dos mil dieciocho), por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid en el juicio ordinario 1.263/2016, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.