Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 41/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00268/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0008762
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000804 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Vicenta
Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado: LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS
SENTENCIA NÚMERO: 268/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
804/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 41/2019; han sido
partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Vicenta representado por el Procurador Don
Sergio De Luis Feltrero y bajo la dirección del Letrado Don Luis Mejías-Torres Rivas y como demandada-
apelante IBERCAJA BANCO S.A., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo
la dirección del Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

1º.- El día 22 de noviembre de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9- bis de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Sergio de Luis Feltrero, en nombre y representación procesal de DOÑA Vicenta , frente a la entidad IBERCAJA BANCO, S.A. y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la siguiente condición general de la contratación incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre DOÑA Vicenta y Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz, actualmente IberCaja Banco, S.A localizada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 10 de Abril de 2.007, ante el Notario de Ciudad Rodrigo Doña Encarnación Fernández Portugal bajo el número 164 de la orden de su protocolo, relativa a la fijación de una limitación a la variación del tipo de interés variable, comúnmente denominada Cláusula Suelo: 'En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada período, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al TRES POR CIENTO (3,00%), ni exceder del DOCE POR CIENTO (12,00%)'.

2. Así como, por iguales motivos, se declara la NULIDAD de las modificaciones o novaciones, a la anterior escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Ciudad Rodrigo Doña Encarnación Fernández Portugal bajo el número 164 de la orden de su protocolo, contenidas en el documento privado suscrito entre DOÑA Vicenta y la entidad bancaria demandada con fecha 10 de Abril de 2.015 por la que se rebaja la cláusula limitativa del tipo de interés de un 3,00% a un 2,75%.

3. Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración así como a eliminar la condición general de la contratación indicada de la escritura de préstamo hipotecario formalizada por DOÑA Vicenta y Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz, actualmente, IberCaja Banco, S.A, localizada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 10 de de Abril de 2.007, ante el Notario Doña Encarnación Fernández Portugal bajo el número 164 de la orden de su protocolo, ampliada y novada mediante escritura de ampliación y novación de hipoteca de 17 de Diciembre de 2.009 otorgada ante el Notario don Juan Manuel Sayagués de Vega bajo el número 1.784 de la orden de su protocolo y novada por documento privado privado de 10 de abril de 2015.

4. Condeno a la entidad financiera demanda a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del contrato de préstamo hipotecario de fecha 10 de Abril de 2.007, ampliado y novado mediante escritura de ampliación y novación de hipoteca de 17 de diciembre de 2009 otorgada ante el notario de Castilla y León Don juan Manuel Sayagués de Vega bajo el número 1.784 de su orden de protocolo, adaptándolo al interés variable-Euribor mas 0,75%, excluyendo la aplicación del interés estipulado en la 'cláusula suelo' declarada nula-, aplicándole a dicho diferencial las bonificaciones que en su caso concurran.

5. Condeno, como necesaria consecuencia legal de lo anterior, y de conformidad con lo expuesto a Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz, actualmente, IberCaja Banco, S.A a la devolución a Doña Vicenta de cuantas cantidades haya cobrado como consecuencia de la aplicación de la referidas cláusula y con sus intereses legales desde la fecha de abono de las mismas.

6. Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula relativa a los intereses de demora como condición general de la contratación, que se encuentra incorporada en el Préstamo Hipotecario de fecha 10 de Abril de 2007, 'interés nominal anual moratorio del DIECIOCHO POR CIENTO (18 %)' y que fue otorgada ante el Notario de Ciudad Rodrigo Doña Encarnación Fernández Portugal, bajo el número 164 de la orden de su protocolo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo limitarse dichos intereses a los fijados legal y jurisprudencialmente.

Las costas procesales derivadas de este procedimiento se imponen a la parte demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se sirva estimar el recurso, revocando la resolución recurrida, y todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación formulado de adverso, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte del presente recurso.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de junio de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de la entidad demandada, Ibercaja Banco, S. A., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad, con fecha 22 de noviembre de 2018 , la cual estimó la demanda contra la misma promovida por la demandante, Vicenta , declarando la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 10 de abril de 2007 (ampliada y novada mediante escritura de ampliación y novación de hipoteca de 17 de diciembre de 2009), así como la nulidad de las modificaciones o novaciones a la anterior escritura, contenidas en el documento privado de fecha 10 de abril de 2015 por el que se rebaja la cláusula limitativa del tipo de interés de un 3% a un 2,75%; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración así como a eliminarla del contrato, y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo, adaptándolo al interés variable-Euribor más 0,75%, excluyendo la aplicación del interés estipulado en la cláusula declarada nula, aplicándole a dicho diferencial las bonificaciones que en su caso concurran, y a la devolución a la actora de cuantas cantidades se hayan cobrado como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y con sus intereses legales desde la fecha de abono de las mismas.

Y, asimismo, declara el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad, de la cláusula relativa a los intereses de demora que se encuentra incorporada en aquel préstamo hipotecario, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo limitarse dichos intereses a los fijados legal y jurisprudencialmente.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia de instancia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo del escrito de recurso, todo ello con los demás pronunciamientos a que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.



SEGUNDO. - Como el recurso, así se proclama, versa esencialmente sobre la valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación que se suscribió entre la parte actora y la parte demandada, el 24 de julio de 2015, y que, precisamente, tuvo por objeto la modificación de la cláusula suelo, cuya nulidad se declara en la sentencia de instancia, y esta es una cuestión que ya ha sido abordada, varias veces, por esta Audiencia (valga alguna de las sentencias que se citan en el escrito de recurso) conviene tener en cuenta las siguientes consideraciones jurisprudenciales, establecidas, se repite, en supuestos similares, por no decir casi idénticos, ya enjuiciados, y que, sin duda, condicionan de modo decisivo la prosperabilidad del dicho recurso: Doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso.

4. La cuestión principal por tanto consiste en determinar la validez de contrato privado para la modificación del interés mínimo de fecha 8 de julio de 2015 en virtud del cual se fija el interés en el 2,50%, con carácter fijo, a partir del 25 de junio de 2015, con renuncia expresa al ejercicio de acciones, y, según el documento, aceptando los prestatarios conocer el significado de la cláusula de limitación del tipo de interés y sus consecuencias.

5. En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y de lo que suponía modificar el tipo de interés fijado inicialmente por un tipo fijo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.

6. No obstante, el problema en este se centra no en determinar si en el momento de la novación los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo, sino en si es posible la novación de una cláusula que es nula.

7. Esta Audiencia en diversas sentencias (p.e Sentencia rollo 468/16 ) ha venido considerando que esta novación no era posible fundamentándolo en esencia en que no se puede considerar que la negociación respecto a la modificación de la cláusula suelo existente haya sido una negociación libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma.

8. Sin embargo, este criterio debe variar a la vista de la reciente Sentencia 205/2018 de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril , que, en un supuesto muy similar al presente incluso siendo protagonista la misma entidad financiera expone lo que a continuación consta: 9. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )'.

10. En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

11. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

12. Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

13. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

14. 5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

15. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

16. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

17. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

18. 6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

19. Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

20. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) 21. '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

22. '34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

23. '35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' 24. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

25. Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

26. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

27. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

28. Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]'.

29. También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

30. Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

31. 8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 32. 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

33. Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

34. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

35. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .

En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo , acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

36. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su condicion de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario...



TERCERO .- Con arreglo a esta doctrina, y entrando en el caso concreto y en la valoración de las probanzas obrante en autos, asimismo, en este supuesto, el cumplimiento de los deberes de trasparencia atinentes al Banco apelante ha acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, la cliente acepta la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo y para acreditarlo transcribe de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75% nominal anual'.

Tiene esta Sala ya dicho que, aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. Y que, de hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

Y se ha anotado, además, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,50% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo el Juzgado de Instancia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Y para apurar más la problemática, se ha dejado constancia de que ...Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción , no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción , pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos...

De nuevo, este es un caso en el que nos encontramos con igual situación fáctica y por tanto con una transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013 , en concreto en abril de 2015, bajo la denominación de 'contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo' que conllevaba una rebaja de tipo mínimo y donde las partes la validez y el vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traída causa de sus formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen. Contiene por otra parte la ya indicada mención y expresa aceptación manuscrita.

Y lo expuesto en abril de 2018 por el TS, se ha visto ratificado por la más reciente sentencia de 13 de septiembre del mismo año, que partiendo de la nulidad de la cláusula suelo incluida en la primitiva escritura de préstamo establece que 'Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad...

No se precisan más consideraciones para acoger las extensas alegaciones que contiene el escrito de recurso, asistiendo la razón al Banco apelante respecto a la realidad de la convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido, inicialmente, en la fijación de la cláusula suelo controvertida en el préstamo hipotecario, y a que se ha producido y verificado una auténtica transacción entre las partes mediante el citado acuerdo privado, por lo que el recurso, con revocación parcial de la sentencia de instancia (porque el pronunciamiento referido a la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora permanece intangible, al no ser siquiera objeto de impugnación) queda definitivamente estimado.



CUARTO. - Conforme a lo que se establece en el artículo 398 de la LEC , no procede hacer imposición de las costas del recurso, al haberse estimado, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Y, en lo que atañe a las costas ocasionadas en la primera instancia, la cuestión objeto de debate presentaba serias dudas de derecho a tenor del criterio jurisprudencial, sin que se hubiere dictado todavía por el TS la sentencia de 11 de abril de 2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-04-2018 (rec. 751/2017 ) antes transcrita, al tiempo de la interposición de la demanda. Ello entendemos justifica no realizar expresa imposición de dichas costas apartándonos del criterio del vencimiento objetivo.

Y en todo caso la estimación de la demanda habría sido parcial, por mor de la acogida nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, en nombre y representación de la entidad la entidad IBERCAJA BANCO S.A, y revocamos la Sentencia dictada con fecha 22 de noviembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º 9 Bis de Salamanca, en el Juicio Ordinario nº 804/2017, del que dimana el presente rollo, absolviendo a dicha entidad del pedimento deducido en la demanda formulada en su contra por la demandante, Vicenta , relativo a la nulidad de la cláusula que limita el tipo de interés incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 10 de abril de 2007 y del acuerdo privado de modificación de las condiciones del citado préstamo de 10 de abril de 2015, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma y sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias; con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.