Sentencia CIVIL Nº 268/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 458/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 458/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000. Modif. Medidas cont. nº 12/18

APELANTE: Arsenio

Procurador: D. Martín Tomás Clemente

APELADO: Aurora

Procuradora: Dª. Ana-María Medina Valles

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 268/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a ocho de junio de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Modificación de Medidas cont. nº 12/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 y promovidos por D. Arsenio contra Dª. Aurora; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de mayo de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:- Se desestima la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Arsenio, contra Dª Aurora manteniendo las medidas paterno filiales en relación con el hijo común de ambos, Cornelio, acordadas en sentencia de en sentencia de fecha de 8 de julio de 2015, aprobando convenio regulador, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 138/15.- No se realiza imposición de costas procesales.- Notifíquese esta resolución a los interesados haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. A.P. de Albacete, que habrá de de interponerse ante este tribunal en el plazo de 20 días a partir del día siguiente a su notificación, conforme al art 458 de la LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 12 y Disposición transitoria única).- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Sr. Arsenio, representado por medio del Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección del Letrado D. Adolfo Sánchez Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada Sra. Aurora, representada por la Procuradora Dª. Ana-María Medina Vallés, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Sánchez Barberán se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Arsenio interpuso demanda frente a Dª. Aurora interesando la modificación del régimen de guarda y custodia sobre el hijo común establecido en la sentencia de divorcio de 8 de Julio de 2015, solicitando un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por semanas alternas, manteniendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre y el régimen de vacaciones escolares pactado en el convenio regulador, con supresión de la pensión alimenticia que el padre viene satisfaciendo a favor de su hijo, o subsidiariamente, manteniendo a su cargo una pensión si se entiende que tiene mayor capacidad económica que la demandada, ratificando igualmente el régimen de gastos extraordinarios recogido en el convenio regulador.

La Sra. Aurora se opuso a la demanda reputando que no se había producido ninguna alteración sustancial de circunstancias que justificase el cambio de régimen de guarda y custodia. El Ministerio Fiscal contestó igualmente a la demanda y solicitó que se dictara sentencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda reputando que no se había producido un cambio de circunstancias imprevisto, objetivo y de entidad como para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio.

Discrepando de la sentencia dictada en primera instancia se interpone por D. Arsenio recurso de apelación interesando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime su pretensión y establezca un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común en los términos suplicados en su escrito de demanda y, subsidiariamente, su ampliación en los términos propuestos por el informe psicosocial elaborado por el Equipo adscrito al Instituto de Medicina Legal de Albacete obrante en las actuaciones.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Aurora se opusieron al recurso interesando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

SEGUNDO.-El único motivo de recurso, desarrollado en sucesivas alegaciones, invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, con infracción de la jurisprudencia aplicable al caso. Insiste el apelante en afirmar que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que justifica la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio de 8 de Julio de 2015, alteración que concreta en los siguientes aspectos: a/ La flexibilidad laboral de que dispone en la actualidad, de suerte que podría adaptar su horario de trabajo a la atención y cuidado del menor durante la semana que estuviera bajo su guarda y custodia; b/ La edad del hijo común, que tenía cuatro años cuando se firmó el convenio de divorcio y que tenía ocho años al momento de interposición del recurso de apelación; c/ El interés del menor, que resulta salvaguardado y mejorado en el régimen de guarda y custodia compartida que se propone; d) El cambio jurisprudencial operado sobre la materia, más favorable al establecimiento de este tipo de régimen de guarda y custodia; e/ El informe psicosocial, que con ocasión de su explicación por el psicólogo que lo elaboró, puso de relieve que si el obstáculo del horario laboral del Sr. Arsenio se removiera de forma estable y duradera y pudiera ocuparse él personalmente de todo lo relacionado con el menor en la semana que le correspondiera recomendaría la adopción del régimen de custodia compartida; f/ La irrelevancia de las malas relaciones entre las partes para el desarrollo del régimen de custodia compartida habida cuenta que existe una ligiosidad 'cero' derivada del funcionamiento del régimen de visitas, vacaciones y comunicaciones relativas al menor y, g/ La ausencia de todo interés económico en la petición de modificación del régimen de guarda y custodia que efectúa el demandante, puesto que está dispuesto a seguir abonando la pensión que se determine por el Tribunal.

El motivo, y con ello el recurso, debe ser efectivamente estimado. Como hemos repetido en muchas ocasiones, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al igual que el art. 91 del Código Civil, condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; c) Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Importa igualmente destacar, por ser un extremo de capital importancia, que la variación del régimen de guarda y custodia -como el de cualquier otra medida relativa a los hijos- de un sistema monoparental a otro compartido cabe perfectamente acordarlo aunque no exista problema alguno y se ejerza correctamente la guarda por el progenitor custodio (como ocurre en este caso), pese a lo cual se accede a la modificación al haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar aquella medida, modificación que obviamente ha de repercutir favorablemente en el menor/es afectados por la misma.

TERCERO.-En cuanto a la solicitada custodia compartida, como es sobradamente conocido, la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene declarando que es el régimen que debe ser considerado normal, incluso el deseable. Lo reiteran múltiples Sentencias del Alto Tribunal, señalando por ejemplo la de 22 de septiembre de 2017, con cita de la de 29 de abril de 2017, que ' la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Igualmente en Sentencias de 19 de julio de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 16 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2016 '. Bajo estas premisas abordamos el análisis de la modificación invocada por el apelante y la Sala, tras examinar la grabación de la vista, la documentación obrante en el procedimiento, el informe del Equipo Técnico Psicosocial adscrito al IML y las aclaraciones al mismo ofrecidas por su autor, entiende que efectivamente se ha producido una modificación de circunstancias que justifica el cambio de guarda y custodia monoparental vigente pasando a un régimen de guarda y custodia compartida.En primer lugar, tal y como se dice por el apelante, el tiempo transcurrido desde la ruptura de la pareja y la adopción de las medidas de común acuerdo que se plasmaron en la sentencia de divorcio de Julio de 2015 ya es una alteración de circunstancias valorable para una posible modificación del régimen. A fecha del dictado de esta resolución han transcurrido casi cinco años desde aquella sentencia. La relevancia del paso del tiempo como factor de modificación la recoge, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2.016 diciendo que ' La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores'.También la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque 'la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años'. En nuestro caso, cuando se produjo el divorcio de la pareja el pequeño Cornelio tenía cuatro años y medio y en la actualidad tiene casi nueve años y medio y su padre puede perfectamente atender sus necesidades ordinarias, al mismo nivel que su madre, pues también reside en DIRECCION000, dispone de una vivienda adecuada para atender el alojamiento y residencia de su hijo, tiene aptitudes para ello según refleja el informe psicosocial y, como resultó acreditado en acto de juicio merced a la testifical del administrador de la empresa en la que trabaja, puede adaptar su horario de trabajo durante los periodos en que el niño esté con él.

CUARTO.-Obviamente, no basta la alteración de circunstancias o el mero transcurso del tiempo para cambiar un régimen monoparental a otro de custodia compartida. Deben concurrir además en este momento temporal los requisitos que con carácter general exige la doctrina jurisprudencial para que proceda su adopción. Los resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril de 2013, referente en la materia, que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: '... se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '.

En este sentido, la prueba practicada ha acreditado que el Sr. Arsenio ha tenido y tiene una excelente relación con su hijo habiendo demostrado, igual que la Sra. Aurora, una perfecta aptitud para atender a Cornelio. El régimen de visitas establecido en el convenio de divorcio se ha venido cumpliendo rigurosamente por el padre sin que conste acreditado incidente alguno al respecto. Más al contrario, la propia declaración de Dª Aurora en acto de juicio puso de relieve la plena confianza en el padre del niño para su cuidado, reconociendo que en ocasiones (él manifestó que durante un año fue la regla) le dejaba llevarse al niño los jueves en vez de los viernes para la visita de fin de semana. Aptitud que igualmente, como hemos adelantado, corrobora el informe psicosocial obrante en autos (y al que la Sala atribuye mayor virtualidad probatoria que al elaborado por la perito de parte, en tanto que aquél se elabora por profesionales plenamente imparciales dependientes de la Administración de Justicia y dedicados a la emisión de informes de esta naturaleza) en el que se concluye que, al igual que la madre, D. Arsenio presenta interés y motivación adecuado para el cuidado, atención y educación de su hijo, así como disponibilidad de tiempo, economía e infraestructura necesaria para ello, resaltando igualmente que a lo largo de la exploración, así como en los resultados del cuestionario administrado tanto a la madre como al padre, no se observan ni en su inteligencia ni en su personalidad rasgos que indiquen, de manera determinante, invalidez o riesgo para el correcto cuidado y atención que requiere Cornelio. Cierto que el informe concluye finalmente proponiendo que continúe el régimen monoparental de guarda y custodia a cargo de la madre, pero no lo es menos que dicha conclusión resultó matizada en la aclaración del informe realizada por el psicólogo en acto de juicio. En efecto, a preguntas del letrado del Sr. Arsenio afirmó que si el padre tuviera plena disponibilidad horaria de forma estable y duradera para poder llevar al niño al colegio a las 8 de la mañana hubiera recomendado la custodia compartida. Pues bien, la testifical de D. Jose Augusto, socio y administrador de la mercantil DIRECCION001. en la que trabaja el apelante, puso de manifiesto que no existía inconveniente alguno para que D. Arsenio pudiera entrar a trabajar después de llevar a su hijo al colegio a las nueve de la mañana y recogerlo a las dos de la tarde pues por la naturaleza de su puesto de trabajo podía diseñar su propia jornada pudiendo completar las horas que le faltasen por la tarde. Además, aseguró que dicha posibilidad se podría llevar a cabo indefinidamente. Es decir, que no existe obstáculo laboral alguno para que el niño pueda ser perfectamente atendido por su padre durante la semana en que le corresponda al Sr. Arsenio su guarda y custodia, lo que nos permite concluir que en tales condiciones el informe psicosocial también es favorable al cambio de régimen.

QUINTO.-Queda por último referirnos a otros dos parámetros a valorar según la jurisprudencia que hemos reseñado más arriba, cuales son los deseos del niño y las relaciones entre los progenitores. El niño no pudo ser explorado por el psicólogo al negarse de todo punto a ello. En todo caso, y aunque la opinión de un niño de siete años (al momento de la exploración) no hubiera determinado de modo definitivo la decisión del Tribunal, difícilmente cabe pensar que su opinión pudiera ser contraria al nuevo régimen atendido el hecho de que se ha venido relacionando con total normalidad con su padre desde el divorcio y está perfectamente acostumbrado a convivir con él durante las visitas intersemanales, fines de semana o vacaciones.

Y en cuanto a las naturales diferencias o malas relaciones entre ambos progenitores -como ocurre en muchos casos de divorcio- que se constataron en acto de juicio, en modo alguno revelan a juicio de la Sala la imposibilidad de desarrollar en el futuro el régimen de custodia compartida. Pese a estas diferencias, padre y madre han venido desarrollando durante casi cinco años un régimen de visitas con constantes entregas y recogidas, cumpliendo ambos con sus obligaciones y facilitando que el niño pueda relacionarse ampliamente con su padre. Nada permite presumir que no vaya a seguir siendo así en lo sucesivo. En definitiva, no se advierte a juicio de la Sala ningún elemento que apunte a que la adopción de dicho régimen de custodia compartida vaya a derivar en un perjuicio para el hijo común Cornelio sino, más al contrario, ha de suponer un beneficio para él concurriendo los requisitos que la doctrina jurisprudencial valora positivamente para adoptarlo.

SEXTO.-En cuanto al modelo de régimen a adoptar, la Sala entiende apropiado por la edad del niño el propuesto por el padre en su escrito de demanda, esto es, semanas alternas realizando el intercambio los domingos a las 21.00 horas. Uno y otro progenitor, durante la semana que no ostenten la guarda y custodia, podrán contactar telefónicamente con su hijo diariamente en horarios que no perturben sus obligaciones escolares ni su descanso. Entendemos igualmente oportuno en beneficio del menor y dejando a salvo la posibilidad de variar el día y las horas de común acuerdo entre las partes, establecer igualmente un derecho de visita intersemanal por uno y otro progenitor durante esa semana que no ostenten la guarda y custodia los martes y jueves de 17 a 20 horas. Se mantiene, tal y como se pide por el actor en la demanda, el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre y el régimen de vacaciones escolares pactado en el convenio regulador, así como el régimen de gastos extraordinarios recogido en el mismo.

A la vista del nuevo régimen, y no acreditada una diferencia sustancial de ingresos entre uno y otro progenitor, se deja sin efecto la obligación de pago de pensión alimenticia de 120 euros mensuales que venía abonando el Sr. Arsenio a favor de su hijo.

SÉPTIMO.-Tanto por la estimación del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Martín Tomás Clemente actuando en representación de D. Arsenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas 12/2018, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOSdicha resolución, acordando en su lugar ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por el mismo y modificar las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de las partes dictada en fecha 8 de Julio de 2015 en los siguientes aspectos:

1/ Se establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas de ambos progenitores respecto de su hijo Cornelio. El cambio de progenitor se producirá todos los domingos a las 21.00 horas. Uno y otro progenitor, durante la semana que no ostenten la guarda y custodia, podrán contactar telefónicamente con su hijo diariamente en horarios que no perturben sus obligaciones escolares ni su descanso.

2/ Ambos progenitores, igualmente durante la semana que no ostenten la guarda y custodia, tendrán derecho a tener la compañía del menor desde las 17.00 hasta las 20.00 horas, en que se reintegrará al domicilio que corresponda. Todo ello salvo que los padres pacten de común acuerdo otros días de visita, de intercambio, de hora o lugar de entrega y recogida, etc.

3/ Se suprime la pensión alimenticia que D. Arsenio satisfacía a favor de su hijo. En su lugar, cada progenitor satisfará los gastos ordinarios del hijo común durante la semana o periodo vacacional que con él conviva.

4/ Se mantienen el resto de medidas acordadas en el convenio regulador de divorcio relativas al uso y disfrute del domicilio familiar, periodos vacacionales y gastos extraordinarios.

No se hace imposición de costas procesales.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.