Sentencia CIVIL Nº 268/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 518/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 268/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 28 de abril de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 518/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1063/17, entre partes, de una como demandada apelante la entidad bancaria UNICAJA, BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y de otra como demandante apelada Dª. Eloisa, representada por la Procuradora Dª. Natalia Barón Ruiz-Coello y dirigida por el Letrado D. Luís Carlos García Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 24 de enero de 2019, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Eloisa representada por la Procuradora Sra. BARÓN RUIZ-COELLO contra la entidad 'UNICAJA BANCO SA':

1º.- DECLARO la nulidad de parte de las estipulaciones Tercera Bis, Quinta, Sexta y Sexta Bis, relativas a Suelo, gastos, demora y vencimiento anticipado, respectivamente, de la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada en fecha 15 de abril de 2004, ante el Notario de ALMERÍA, D. JERÓNIMO PARRA ARCAS, bajo el número 896 de su Protocolo (documento n.º 1, demanda).

2º.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.

3º.- Condeno al pago de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la fecha de cada cobro.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo el día 28 de abril de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia acogiendo el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de esta litis se ejercita una acción de nulidad que se dirige contra la entidad Unicaja, solicitando que se declare la nulidad de la cláusula tercera bis de limitación de la variabilidad de tipo de interés (cláusula suelo), quinta, sexta y sexta bis incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 15 de abril de 2004. La pretensión de nulidad esta justificada por ser una cláusula abusiva de conformidad con la doctrina que sobre esta materia aplican nuestros tribunales y el TJUE, y la condición de consumidores del prestatario. La mercantil demandada se opuso en primer lugar alegando la no concurrencia de la condición consumidores en la actora, consecuentemente, la no aplicación de la normativa protectora de consumidores, por tanto, que no puede impetrar la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solo sólo es posible un control limitado de incorporación, que en este caso se cumplió, pues la cláusula está redactada de manera comprensible. El contrato, por otro lado fue negociado y firmado ante notario, por lo que los demandantes conocieron o pudieron conocer perfectamente su contenido, interesaba la desestimación de la demanda. Este argumento no es acogido por el Jueza quoal estimar la demanda, frente a este pronunciamiento se alzan la demandada reiterando la no condición de consumidores de los prestatarios. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

La cuestión que debemos abordar es si la actora reúne las condiciones de consumidora conforme a la legislación nacional y comunitaria. En efecto, habrá que determinar si al presente litigio resulta aplicable la normativa de consumidores y usuarios, y derivado de ello si procede analizar las cláusulas objeto de litis desde el prisma del control de abusividad y doble control de transparencia.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal ad quemlas más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez a quo.

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a este Tribunal una conclusión coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos no se sustentan en el resultado de la prueba practicada. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso deben acogerse a tenor de las consideraciones que se expondrán.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, tiene dicho esta Sala, por todas SAP de Almería de 17 de septiembre de 2018, RAC nº 635/17: ' Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

3.- El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión. Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013 ).

4.- La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

5.- Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005).

6.- A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012 ). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa -).

7.- Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril , que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil para la adquisición de una nave industrial, lo que justifica el alto importe del nominal del préstamo -300.000 € (folio 41), por lo que los demandados no tiene la condición de consumidor: son dos hermanos los actores interesados en proyectos de inversión.'

TERCERO.-Pues bien, lo cierto es que la demandada niega la condición de consumidor a los actores, y lo hace desplegando una actividad probatoria razonable, así se aporta justificante de los datos del préstamo donde se determina la razón y finalidad del préstamo concedido para actividad económica, precisamente la vivienda sobre el que se constituye la hipoteca, donde se ejerce una actividad económica. Así se desprende de la numerosa documental aportada por la entidad demandada, la mercantil Baños Árabes Al Hamman Almeraya, SL explota su actividad en el domicilio designado en la hipoteca, la administradora única de la sociedad es la actora, que ejerce su cargo un mes después de constituir la hipoteca, en realidad la prueba acredita que la finalidad del préstamo fue regentar una actividad de hosteleria y en el fue empleado. En tal caso, la Sala viene considerando que se desplaza a la parte actora que afirma la nulidad de la cláusula la carga de acreditar su condición de consumidor. Como es conocido, la prueba de hechos negativos no corresponde a quien niega el aserto, sino que compete a quien puede y está en disposición de acreditar el hecho afirmativo que excluye su opuesto; esto es, es a los actores a quienes corresponde probar que, a pesar de las razones que motivan la solicitud de préstamo, la finalidad del préstamo fue de consumo y no de actividad emprendedora.

Por otra parte, la Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, 635/por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado comopriuspara aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

En consecuencia, negada la consideración de consumidor a la actora, y aportado un principio de prueba de que no concurre esa condición, le correspondía a la demandante acreditar lo contrario. De donde se deduce que los elementos de juicio acreditativos aportados por la demandada sobre la condición de los demandados son válidos, y pueden ser valorados por la Sala, desplazando a la demandada la carga probatoria sobre la condición de consumidores de ellos mismos, siendo ellos mismos la fuente de prueba y con más proximidad sobre el hecho para acreditarlo en uno u otro sentido ( art. 217.7 LEC).

Como acertadamente expresa la entidad recurrida es su escrito impugnatorio, no puede pretender que la entidad bancaria justifique de forma absoluta el destino del préstamo, basta con la documental aportada para vislumbrar que el capital no fue destinado a actos de consumo personal y si a financiar actividades profesionales. Y esta documental, pese a la impugnación expresada despliega su valor probatorio resultado del conjunto de la prueba. Frente a ello la facilidad probatoria del actor era clamorosa ( art. 217.7 de la LEC), si defiende que el dinero fue empleado en realizar mejoras en la vivienda o para otro fin particular ajeno a la su actividad profesional, bien podría aportar prueba de ello y no lo hace, despejar estas dudas que el mismo plantea era su obligación. Aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa, de la prueba practicada claramente predomina un propósito profesional frente al personal, no hay prueba en contrario. La conclusión debe ser que los actores no gozan de la condición legal de consumidores al amparo de la normativa vigente, la Directiva 93/13 CEE y del TRLGCU. El recurso debe prosperar.

CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado, procede la estimación del recurso de apelación, no se imponen las costas causadas en apelación a ninguna de las partes conforme al art. 398 de la LEC. Debiendo desestimarse la demanda interpuesta, y no apreciándose dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas en primera instancia a la parte actora, art. 394 del mismo cuerpo legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario nº 1063/17, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda rectora de esta litis, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.