Sentencia CIVIL Nº 268/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 217/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178011253

Recurso de apelación 217/2019 -2

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 362/2017

Parte recurrente/Solicitante: Fausto

Procurador/a: Sergio Rubio Carrera

Abogado/a: DANIEL VOSSELER PAILISSE

Parte recurrida: AUTOMOCIÓ 2000 BCN, S.A., FORD ESPAÑA, S.L.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Sergio Carando Vicente

Abogado/a: Maria Gonzalez Romero, Olalla Medina Climent, Jose Luis Zambade Jimenez

SENTENCIA Nº 268/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Belen Zambrana Eliso

Barcelona, 8 de junio de 2020

Ponente: Belen Zambrana Eliso

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 362/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSergio Rubio Carrera, en nombre y representación de Fausto contra Sentencia - 17/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro y Sergio Carando Vicente, en nombre y representación respectivamente, de FORD ESPAÑA, S.L.. y de AUTOMOCIÓ 2000 BCN, S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Sergio Rubio Carrera en representación de Fausto contra las entidades AUTOMOCIÓ 2000 BCN, SL. Y FORD ESPAÑA SL con imposición de costas a la actora.'

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/05/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Belen Zambrana Eliso .

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda rectora del procedimiento DON Fausto, actuando a través de su representación procesal, se dirige contra la mercantil AUTOMOCIO 2000 BCN SA, en su calidad de concesionario vendedor del vehículo, y contra la mercantil FORD ESPAÑA SL, en su condición de fabricante, en ejercicio de la acción de sustitución, ex art. 118 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias (RDLeg 1/2007 de 16 de noviembre), por considerar que el producto no era conforme con el contrato, no habiendo sido satisfactoria la reparación; acción a la que acumula, de manera subsidiaria, la acción de resolución contractual , ex art. 121 del TRLGDCyU y art. 1124 del CC, que fundamenta en la entrega de cosa distinta de la comprada (aliud pro alio) y en el incumplimiento grave de las demandadas; y, en último término, de manera cumulativa a ambas acciones (principal y subsidiaria), ejercita el actor una acción indemnizatoria de daños y perjucios, fundada en los artículos 1.101 y concordantes del CC (responsabilidad contractual), en relación con el artículo 124 del TRLGDCyU (acción directa contra el productor), y que concreta en: a) El abono de los gastos de alquiler de otro vehículo (482 euros), y b) el abono de las cuotas anuales del seguro del vehículo correspondientes a 2016 y 2017 (936,12 euros); más los gastos ocasionados por estos conceptos durante la tramitación del procedimiento judicial y hasta su finalización.

Las tres acciones se dirigen solidariamente frente a ambas demandadas.

Solicita, el señor Fausto que se dicte sentencia por la que: (A) Se declare que el demandante tiene derecho a la sustitución de su vehículo por otro nuevo de iguales características y en perfecto estado, sin coste alguno para el mismo y, si ello no fuera posible, por no fabricarse actualmente, por uno de categoría superior; (B) Subsidiariamente, que se declare la resolución del contrato de compraventa de vehículo con efectos de 22 de diciembre de 2015, procediendo la restitución de prestaciones entre ambas partes, debiendo las demandadas AUTOMOCIO 2000 BCN SA Y FORD ESPAÑA SL devolver el precio abonado (19.500 euros); y, por último y cumulativamente a ambas acciones, (C) que se condene a las demandadas solidariamente a pagar a la actora la suma de 1.418,12 euros, más los gastos acumulados por estos conceptos (cuotas del seguro seguro y alquiler de vehiculo) en concepto de indemnización por daños y perjuicios; y todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.

Alega el señor Fausto, para fundar esta pretensión: Que en fecha 3 de diciembre de 2015 realizó pedido y en fecha 22 de diciembre de 2015 formalizó contrato de compraventa del vehículo FORD C-MAX TITANIUM 1.0 con la vendedora AUTOMOCIO 2000 BCN SA por un precio de 19.500 euros, suscribiendo además el contrato de garantía (ampliada a 5 años) FORD PROTECT. Que al poco tiempo de formalizar la adquisición, puesto el vehículo en circulación, el mismo presentó fallos mecánicos (sin que hasta la fecha se hallan solucionado), consistentes en que, circulando el vehículo por carretera y ciudad, se encendía en la pantalla informativa la luz de avería del motor y simultáneamente el vehículo perdía potencia. Que siguiendo las instrucciones del manual del conductor el demandante llevó el vehículo al taller del concesionario AUTOMOCIO 2000 BCN SA donde lo compró, realizando dicho taller múltiples reparaciones para intentar arreglar el problema y resultando todas ellas infructuosas. Que el señor Fausto llevó el vehiculo al concesionario AUTOMOCIO 2000 BCN SA hasta en 6 ocasiones, la primera el 25 de enero de 2016 y la última el 25 de abril de 2016, y siempre por el mismo problema, esto es, que al vehículo se le encendía la luz de avería del motor en la pantalla informativa y perdía potencia. Que, en virtud de los dos informes periciales encargados por el demandante, se concluye que la avería existente en su vehículo estriba en un software defectuoso que genera un bloqueo del vehículo, con el consiguiente peligro para la seguridad del mismo, de sus ocupantes y de los demás vehículos en circulación en la vía; siendo la mejor garantía la sustitución del vehículo por otro nuevo de idénticas características, o bien, subsidiariamente, la restitución del importe total que el señor Fausto abonó por el mismo. Que el demandante, en todo momento ha facilitado y puesto a disposición de la demandada AUTOMOCIO 2000 BCN SA el vehículo, y que pese a haberlo llevado al taller hasta en seis ocasiones, al vehículo aun se le sigue encendiendo la luz roja de aviso de avería, por lo que el problema hasta la fecha de la demanda no se ha solucionado. Que, como consecuencia de la avería (aun existente) del vehículo adquirido, el demandante ha sufrido numerosos gastos de los que debe ser resarcido por ambas compañías demandadas responsables, en particular, los gastos abonados por el alquiler de un vehículo, así como el importe de las cuotas del seguro del vehículo abonadas por el demandante, pese a no poder utilizarlo.

La demandada AUTOMOCIO 2000 BCN SA presenta escrito de contestación a la demanda en el que, admitiendo la existencia del defecto en el vehículo adquirido por el demandante, opone: 1) Que tal defecto no es relevante, en el sentido de que no afecta a la conducción, ni a los elementos de seguridad ni de funcionamiento mecánico del vehículo, tratándose simplemente de un fallo eléctrico, en el software, que hace que la luz de avería se encienda y en determinados casos, que el vehículo pierda potencia, como autoprotección y aviso al conductor para acudir al taller; 2) que el defecto, en cualquier caso, es reparable, siendo la reparación una opción posible, asumible y rápida que se ofreció, de hecho, al demandante en el mes de mayo de 2016 y que este rechazó; y 3) que no procede la indemnización de daños y perjuicios, dado que al señor Fausto se le proporcionó un vehículo de sustitución durante el periodo comprendido entre el 8 de abril de 2016 y el 22 de julio de 2016 (en los momentos en que el vehículo permaneció en el taller del concesionario), siendo posible el funcionamiento del vehículo pese al fallo del software, sin entrañar riesgo alguno. En definitiva, concluye la demandada que 'el defecto no es de la entidad suficiente y tiene reparación, por lo que no se cumplen los precedentes exigidos por la norma para activar los mecanismos de solución que se le brindan al consumidor perjudicado, esto es, la sustitución del producto o la resolución de su compra'.

La codemandada FORD ESPAÑA SL presenta asimismo, escrito de contestación, oponiendo, en esencia, lo que sigue: 1) Su falta de legitimación pasiva 'ad caussam' y 'ad processum', respecto de la acción subsidiaria de resolución contractual, no habiendo formado parte del negocio jurídico bilateral y sinalagmático de la compraventa del vehículo otorgado entre el demandante señor Fausto y la codemandada AUTOMOCIO 2000 BCN SA; 2) el carácter puramente eléctrico del defecto, en ningún caso mecánico, consistente en la activación errónea de una señal de advertencia de avería en el cuadro de luces, que en realidad no es tal (porque no existe avería); 3) la posibilidad de reparación del defecto, de manera sencilla, rápida y sin coste alguno para el demandante, a través de la reprogramación del software y como único medio necesario y suficiente para eliminar la incidencia detectada; 4) la negativa rotunda y sistemática del demandante señor Fausto a que su vehículo fuera reparado, una vez detectada por el taller la causa del fallo en el mes de mayo de 2016 y ofrecida tal reparación sin coste alguno; 5) la no afectación del defecto existente, a la conducción, ni a la seguridad de sus ocupantes ni del resto de usuarios de la vía; 6) el carácter gradual del sistema de soluciones regulado en el Real Decreto Legislativo 1/2017, siendo prevalente sobre todas ellas la solución de reparación; y 7) la improcedencia del abono de la indemnización pretendida por el demandante, toda vez que; el pago del seguro es un gasto asociado e inherente a la tenencia del vehículo, y al señor Fausto se le proporcionó un coche de sustitución, por parte de las demandadas, totalmente gratuito, durante todos los periodos en que su vehículo permaneció en el taller e incluso durante los dos meses siguientes a su negativa a repararlo.

Seguido el juicio por sus trámites, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda en su integridad, absolviendo a las demandadas de los pedimentos dirigidos en su contra y condenando en costas al demandante.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora señor Fausto por medio del presente recurso y la impugna, alegando; que la característica de que el vehículo tuviera la función START-STOP era relevante para el apelante; y que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la normativa aplicable (no existiendo un orden de prelación entre las opciones que el TRLGDCyU ofrece al consumidor). Se opone asimismo, el señor Fausto, a la imposición de costas invocando la concurrencia de 'serias dudas de hecho y de derecho'. Y solicita en definitiva, la plena revocación de la sentencia de primera instancia, y la estimación íntegra de su demanda con condena en costas a las demandadas.

Ambas demandadas presentan escritos de oposición al recurso interpuesto, abogando por la confirmación de la sentencia.

En conclusión, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se considera bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008). En el mismo sentido, la STS 18.3.2016 , citando la del mismo Tribunal de 27.12.2013 , afirma '...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo)'.

Así es, las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso en nada desvirtúan los correctos razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia, bastando señalar en respuesta a las mismas las siguientes consideraciones.

En primer lugar, sobre la afirmación del apelante, al inicio de su recurso, acerca de que 'la característica de que el vehículo tuviera la función START-STOP era relevante para el cliente', posteriormente reiterada, en la alegación sexta, y en relación con el artículo 116.1c) del TRLGDCU, al indicar que, el señor Fausto había optado por la compra del vehículo FORD C-MAX TITANIUM auto-start-stop, poniendo muy en valor, como es de ver, esta última prestación'; debe darse la razón a la parte apelada, advirtiendo que tal argumento es un hecho nuevo, que no puede formar parte del objeto de esta apelación.

Así, es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales; siendo que el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

Esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia. La apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 862 LEC 1881 , correlativo al actual 460-) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión. Esta concepción tradicional ha sido recogida en la nueva LEC 1/2000, que en su Exposición de Motivos afirma que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso'. En definitiva, la introducción de hechos o alegaciones nuevas en esta segunda instancia es extemporánea y entenderlo de otro modo provocaría una situación de indefensión a la contraparte, quien se vería privada de rebatir las alegaciones de la demandada y de aportar prueba bien para desvirtuar la que ahora pretende la apelada bien para contraprobar los hechos alegados por ésta o para probar hechos que contrarresten los alegados y probados por la demandada, limitando así claramente sus posibilidades de defensa.

Dicho esto, el argumento de que la función AUTO-START-STOP del vehículo fue elemento decisivo y esencial para la compra del mismo por el apelante señor Fausto, ha sido introducido ex novo en esta segunda instancia, por lo que su alegación resulta extemporánea. Afirmaba el señor Fausto, al principiar su escrito de demanda; que 'en fecha 3 de diciembre de 2015 (...) realizó el pedido de compra del vehículo FORD C-MAX TITANIUM 1.0 con matrícula ....-BCL en AUTOMOCIO 2000 BCN SAU', y que 'en fecha 22 de diciembre de 2015 se emitió la factura de compra por parte del vendedor AUTOMOCIO 2000 BCN SAU, con las mismas características que vienen relacionadas en el pedido'. Y en seguida pasaba a exponer los fallos mecánicos que desde el primer momento presentó el vehículo, consistentes en el encedido de una luz de avería de motor y en la simultánea pérdida de potencia del vehículo, sin que hasta la fecha tal fallo se hubiera solucionado. En ningún momento se refería, ni tan siquiera mencionaba el señor Fausto en su demanda, la función START-STOP del vehículo adquirido (y tampoco lo hacían los dos informes periciales adjuntados a la misma); y sólo a partir de las explicaciones de los peritos de ambas partes demandadas, señor Narciso y señor Rubén, en el juicio, acerca de la naturaleza y el origen del defecto de software existente en el vehículo, así como de las posibles alternativas (provisionales) para evitar el encendido de la luz (como apagar la función START-STOP), advierte, por primera vez el demandante, en trámite de conclusiones, que el sistema START- STOP era importante en el vehículo y se tenía que poder utilizar. La sentencia no se pronuncia sobre este hecho esgrimido 'ex novo' por el demandante en conclusiones, y el mismo tampoco debe formar parte del objeto de esta apelación, por los razonamientos anteriormente expuestos.

Lo anterior sería suficiente para desestimar este pretendido motivo de impugnación. Ello no obstante, y a mayor abundamiento, ha de indicarse que, como se verá, tras el análisis de la prueba documental, testifical y pericial obrante en autos, y en atención a las específicas acciones ejercitadas en la demanda; la relevancia de la función START-STOP del vehículo adquirido resulta, ciertamente, intrascendente, por cuanto, lo que se trata de dilucidar en la presente litis es cuál de las opciones ofrecidas al consumidor en los artículos 119 y 121 del TRLGDCyU (la falta de conformidad del producto adquirido con las condiciones pactadas es incontrovertida, en este caso) está facultado para accionar, en el supuesto de autos, el apelante; siendo que, como veremos ( y como ya concluía la juez a quo en su sentencia), el defecto existente en el vehículo adquirido por el apelante (directamente relacionado, en efecto, con la función START-STOP), es reparable, no procediendo por ello las acciones de sustitución y subsidiaria de resolución, ejercitadas por el señor Fausto en su demanda.

TERCERO.- Declaraba este Tribunal, en sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012 que 'Además de la regulación genérica de las consecuencias del incumplimiento contractual contenida en el art. 1124 CC, en el supuesto de autos resulta de aplicación la normativa específica de protección al consumidor contenida en el RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la LGCyU, el cual regula en sus arts 118 y ss las acciones que amparan al consumidor (condición que, no se discute, reúne el actor) frente al vendedor, acción que asimismo se ejercita en la demanda.

Actualmente el cap IV del tít. V del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre, regula los contratos y las garantías postventa y tanto las partes como la sentencia aplican dicha norma al supuesto de autos. El Texto Refundido ha integrado en el referido Título V la Ley 23/2003 de 10 de julio de Garantías en la Venta de Bienes al Consumo, con muy escasas modificaciones y manteniendo los mismos principios de la Ley derogada (La principal novedad la podemos encontrar en el art. 127 , al regular la reparación y servicio posventa, con obligación de conservar repuestos en el plazo de cinco años desde que se dejó de fabricar el producto). El marco legal de la garantía prevista en la Ley 23/2003, de 10 de julio , que incorpora la Directiva 1999/44 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , según su Exposición de Motivos, tiene por objeto facilitar al consumidor distintas opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato, dándole la opción de exigir la reparación o la sustitución del bien, salvo que alguna de estas opciones resulte imposible o desproporcionada, de modo que cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, el consumidor puede exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato.

La responsabilidad del vendedor se designa como garantía (configurada como elemento esencial del contrato, que se rige por normas de carácter imperativo, sin posibilidad de derogación por la voluntad de las partes, e irrenunciable por el consumidor) y se concreta en que responde de que los bienes o productos que tenga que entregar al consumidor sean conformes en el momento de la entrega del producto, que debe ajustarse tanto a lo estipulado en el contrato y a lo dispuesto en la ley (el vendedor responde por la 'falta de conformidad', obligación de conformidad que representa la garantía legal del consumidor, y cuya falta se identifica como un supuesto de incumplimiento), conforme al art. 114 de la ley ; ese concepto de conformidad (que sustituye al 'saneamiento' del CC , ex arts. 1474 , 1484 y ss CC ) ya estaba en el Convenio de Viena de 1980, en el art. 12 Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista , y parte del presupuesto de que dicha falta de conformidad es originaria (es decir, aunque no se percibiese existía en el momento de la compra, que tienen su origen en el mismo bien); las 'faltas de conformidad' posteriores al momento de la entrega que se deban al uso indebido del bien por el consumidor (o al cualquier causa imputable a éste) no pueden afectar al vendedor, al ser ajeno a ellas. 'Conformidad' como concepto más amplio que el de vicios o defectos ocultos del CC, abarcando además vicios de cantidad, calidad o tipo, e incluso el supuesto del aliud pro alio, lo que permite un tratamiento unitario.

La regulación de la garantía de bienes al consumo es, en gran medida, una regulación de 'presunciones' (que integran normas procesales determinantes de una inversión de la carga de la prueba, ex art. 217.5 LEC), partiendo de que el plazo de garantía legal es de dos años desde la entrega (el vendedor 'responde' de la falta de conformidad durante dos años, como período de tiempo en el que debe manifestarse la falta de conformidad, salvo los bienes de segunda mano en que el vendedor y el consumidor pueden pactar un plazo menor que nunca podrá ser inferior a un año -art. 123.1- ): (a) Salvo prueba en contrario, se entenderá que los bienes son conformes al contrato siempre que cumplan determinados requisitos (establecidos en los cuatro apartados del art. 116.1): el consumidor ha de probar la falta de conformidad, aunque concurran los referidos requisitos; es decir, el consumidor que reclama el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la falta de conformidad, es el que debe acreditar - como hecho constitutivo de su pretensión - el supuesto determinante de la falta de conformidad que integra la causa petendi (el fundamento) de su pretensión, ex art. 217.2º LEC. Y ello, porque, al recibir el bien adquirido, se encuentra en disposición de acreditar, sin especial dificultad, esa falta de conformidad, al contar con el o incluso la misma fuente de prueba (debe acreditar la falta de conformidad en el momento de su aparición así como que ya existía en el momento de la entrega). (b) Con la presunción, que alcanza tanto a los bienes nuevos como a los de segunda mano, de que las faltas que se manifiesten en los 6 meses siguientes a la compra (período de garantía legal plena, art. 123.1, pfo. 2º) ya se encontraban presentes en el momento de la entrega (presunción de preexistencia de la falta de conformidad),siendo necesario que el defecto de conformidad exista cuando tenga lugar dicho acto, aunque aparezca después, en cuyo caso; (c) se presume -salvo prueba en contrario- que ya se encontraba cuando la cosa se entregó, salvo que dicha presunción sea incompatible con la naturaleza del bien o con la índole de la falta de conformidad (garantía condicionada o limitada, a partir de los 6 primeros meses hasta el resto de los dos años, en cuyo período la garantía se supedita a la prueba cierta por parte del comprador de que la falta de conformidad es originaria y existía en el momento de la entrega, lo que en el período de los 6 primeros meses se presumía). Si no lo puede demostrar el comprador, el vendedor no asumirá dicha responsabilidad (a no ser que lo hubiera asumido en la garantía comercial - otorgada convencionalmente, que no es el caso - o la hubiese insertado en la publicidad). En cualquier caso, el art. 116.3 puntualiza que no habrá lugar a responsabilidad por faltas de conformidad que el consumidor y usuario conociera o no hubiera podido fundadamente ignorar en el momento de la celebración del contrato.

Los mecanismos de resarcimiento son: (1) la reparación del bien o su sustitución por otro de idénticas características, (2) subsidiariamente (cuando no quepan la reparación o la sustitución o éstas no se hayan llevado a cabo en un período razonable, ex art.121), la rebaja del precio o la resolución del contrato, en los términos de la ley (art. 114 en relación con el 118); el ejercicio de las acciones derivadas de la falta de conformidad es incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos (art. 117), sin perjuicio del derecho de opción del comprador. (3) la Ley no contempla expresamente la indemnización de daños y perjuicios que la falta de conformidad haya podido generar, aunque se refiere a ella el pfo. 2º del art. 117, al señalar que 'en todo caso, el comprador tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad' (es decir, 1101 y 1124 CC )

Por último, el consumidor, tiene la obligación de informar al vendedor en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento (art.123.5 , formulado en términos imperativos, si bien el propio precepto señala que El incumplimiento de dicho plazo no supondrá la pérdida del derecho al saneamiento que corresponda, siendo responsable el consumidor y usuario, no obstante, de los daños o perjuicios efectivamente ocasionados por el retraso en la comunicación)'.

En el mismo sentido, la sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2016; (ROJ: SAP B 11170/2016) declaraba que; 'El Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, integró la Ley 23/2003, de 10 de julio de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, con muy escasas modificaciones y manteniendo los mismos principios que la inspiraron. La Ley 23/2003, de 10 de julio, incorporó a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo. Esta última norma pretende proporcionar al consumidor de la Unión Europea un sistema jurídico uniforme de normas equitativas que regulen la compraventa de bienes de consumo ('Considerando que el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada; que la libre circulación de mercancías no se refiere solamente al comercio profesional, sino también a transacciones efectuadas por los particulares; que la libre circulación implica que los consumidores residentes en un Estado miembro deben poder adquirir bienes en el territorio de otro Estado miembro con arreglo a un conjunto mínimo uniforme de normas equitativas que regulen la compraventa de bienes de consumo', dice el Considerando 2 de la Directiva). Para ello introduce el principio de conformidad de los bienes con el contrato, aplicable a los supuestos de contratos de compraventa de bienes de consumo celebrados entre el vendedor y el consumidor. Las disposiciones de la directiva poseen carácter imperativo de modo que no cabe pactar cláusulas que excluyan o limiten los derechos conferidos al consumidor. En consecuencia, la ley otorga este carácter imperativo a todos los derechos reconocidos en la misma.

En dicho texto (TRLGDCU), el artículo 117, dispone que 'Incompatibilidad de acciones. El ejercicio de las acciones que contempla este título será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa. En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad'.

La resolución contractual solicitada, por tanto, debe adaptarse a la regulación contenida en la normativa sobre consumidores y usuarios.

El primer artículo del primer Capítulo del Título IV (Libro II, el Titulo IV (renumerado por la Ley 3/2014) regula las 'Garantías y servicios postventa') del Libro II del TRLGDCU, es el artículo 114 , según el cual 'El vendedor está obligado a entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto'.

Este artículo refunde en un único precepto el art. 1.1 de la LGVBC ('el vendedor está obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato') y la primera frase del art. 4.1 LGVBC ('responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega'). Ambas previsiones están contenidas en la Directiva 1999/44/CE (arts. 2.1 y 3.1) que ahora se refunden en el artículo 114 TRLGDCU.

La falta de conformidad en la normativa de consumo no necesariamente ha de ser grave (como exige el art. 1484 CCLegislación citadaCC art. 1484 , defectos que hagan la cosa impropia al uso al que se la destina); el vendedor debe responder de cualquier falta de conformidad, aunque sea de escasa importancia. Cuándo un producto es conforme, se determina a través del análisis del artículo 116. Este precepto dispone que '1. Salvo prueba en contrario, se entenderá que los productos son conformes con el contrato siempre que cumplan todos los requisitos que se expresan a continuación, salvo que por las circunstancias del caso alguno de ellos no resulte aplicable: a) Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto que el vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo. b) Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo. c) Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el producto es apto para dicho uso. d) Presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado...'.

En general, puede decirse que existe conformidad cuando hay una adecuación, correspondencia o identidad entre el objeto y las características pactadas, y lo efectivamente entregado al comprador. Puede identificarse el concepto de conformidad con el exacto cumplimiento del contrato, o la falta de conformidad con el incumplimiento, entendido en el sentido amplio a que alude el artículo 1.101 CCLegislación citadaCC art. 1101 (contravención del tenor de la obligación).

Por lo que se refiere a las formas de saneamiento, el artículo 118 regula 4 mecanismos, que son la reparación, la sustitución, la rebaja en el precio o la resolución contractual ('Responsabilidad del vendedor y derechos del consumidor y usuario. El consumidor y usuario tiene derecho a la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en este título'). Pero se trata de fórmulas de saneamiento que no son de libre elección del consumidor sino que debe acudirse a ellas, con arreglo a determinadas pautas y tienen carácter subsidiario. El artículo 119, que se refiere a la 'Reparación y sustitución del producto' dice que '1. Si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada...'. Y en virtud de lo establecido en el artículo 121, podrá acudirse a la rebaja en el precio y a la resolución del contrato, a elección del consumidor, 'cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario'. Es decir, primero debe acudirse a la reparación o sustitución, y sólo después, como remedio secundario, a la rebaja en el precio o a la resolución. Como requisito específico de la resolución, el legislador establece, igual que hace la Directiva, que la 'resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia'.

Tampoco se define en qué consiste la 'escasa importancia', pero en lo que parece que sí hay coincidencia en la doctrina es en que el art. 121 del TRLGDCU se separa de la consolidada doctrina jurisprudencial que en sede elLegislación citadaCC art. 121 art. 1124 CCLegislación citadaCC art. 1124 exige que el incumplimiento sea grave para que el acreedor pueda resolver el contrato. El TRLGDCU sigue a la Directiva 1999/44/CEE ( art.3.6 '6. El consumidor no tendrá derecho a resolver el contrato si la falta de conformidad es de escasa importancia') y se aparta del Convenio de Viena (Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980) que sí exige para resolver que el incumplimiento del vendedor sea 'esencial' (arts. 25 y 49.1.a ). Podrá acudirse a la resolución en casos de incumplimientos que no sean de escasa importancia, o bien en supuestos de incumplimientos de escasa importancia pero que, por las circunstancias que los rodean, se han convertido en cumplimientos infructuosos, como es el caso de reparación o sustitución infructuosa, o el vendedor se niega a reparar o sustituir el bien desde el primer momento o no lo hace en plazo razonable, en los que persiste la falta de conformidad'.

Con base en lo expuesto, y dado que la sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal del señor Fausto, al considerar; q ue siendo prevalente, conforme a la normativa descrita, la opción de reparación, ha quedado acreditado por las cuatro periciales, la testifical y la prueba documental practicada en los autos, que el defecto que presenta el vehículo (fallo en el software que activa erróneamente el encendido de la luz de avería de motor, que en realidad no existe) es reparable, en un tiempo razonable (dadas las circunstancias analizadas del caso) y sin mayor perjuicio para el consumidor, esto es, para el señor Fausto; opone el apelante ante esta alzada: 1) Que no existe tal orden ni prevalencia entre las opciones de resarcimiento del consumidor reguladas en los artículos 118 y siguientes del TRLGDCU; y 2) que, en todo caso, en aras de la buena fe, el apelante optó como primera acción por la reparación, si bien la misma fue intentada hasta en 6 ocasiones, resultando fallida e insatisfactoria, motivo por el cual acude, en vía judicial, a la opción de sustitución (y subsidiariamente, a la de resolución).

Tales argumentos, como ya adelantábamos, no pueden prosperar. En primer lugar, porque sí que existe un orden de prevalencia entre las opciones de resarcimiento del consumidor. Así, el artículo 118 del TRLGDCU establece que: 'El consumidor y usuario tiene derecho a la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en este título'. Y el artículo 119, relativo a la reparación o sustitución determina que '1. Si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada'. Y advierte a continuación, el precepto que '2. Se considerará desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario.

Para determinar si los costes no son razonables, los gastos correspondientes a una forma de saneamiento deben ser, además, considerablemente más elevados que los gastos correspondientes a la otra forma de saneamiento.'

Y finalmente, en virtud de lo establecido en el artículo 121, podrá acudirse a la rebaja en el precio y a la resolución del contrato, a elección del consumidor, únicamente 'cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario', añadiendo además el precepto que; 'La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia'.

Esto es, en el presente caso, partiendo de la (no negada) disconformidad del vehículo FORD adquirido por el demandante señor Fausto a la concesionaria AUTOMOCIO 2000 BCN SAU, el mismo puede optar entre exigir la reparación o bien la sustitución de dicho vehículo, siempre y cuando una de las dos opciones no resulte objetivamente imposible o desproporcionada, en los términos establecidos en el propio precepto, siendo que, una forma de saneamiento será desproporcionada respecto de la otra cuando impongan al vendedor costes que no sean razonables, lo que se valora atendiendo; a) al valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, b) a la relevancia de la falta de conformidad, c) al hecho de que la forma de saneamiento alternativa se pueda realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor, y d) a si los costes de la opción de saneamiento elegida son considerablemente más elevados que los de la medida alternativa.

Y, en este caso, ha quedado acreditado a partir de la prueba documental, pericial y testifical analizada; 1) que la opción de sustitución pretendida por el demandante resulta objetivamente desproporcionada en comparación con la opción de reparación, y 2) que la reparación del vehículo es posible, cumpliendo las condiciones que para ello se prevén en el artículo 120 del TRLGDCU.

La opción de sustitución del vehículo es objetivamente desproporcionada; en primer lugar, porque el producto disconforme es un vehículo FORD cuyo precio fue, en diciembre de 2015, de 19.500 euros; en segundo lugar, porque la opción de reparación, según ha manifestado la concesionaria demandada AUTOMOCIO 2000 BCN SAU y asimismo la fabricante FORD ESPAÑA SL (y todos los peritos de parte traidos al proceso), es sumamente sencilla, rápida y sin coste alguno para el consumidor (se trata de una mera actualización del software del vehículo reprogramando el Módulo de Control del Motor); en tercer lugar, porque los costes de la sustitución del vehículo vendido al apelante en diciembre de 2015, por un vehículo nuevo de iguales características (o incluso de gama superior), son absolutamente más elevados que los de la simple instalación de la actualización que implica su reparación; y en cuarto lugar, porque la falta de disconformidad que presenta el vehículo no es relevante.

En efecto, por más que el perito de la parte actora, señor Ambrosio, concluya en su informe que, 'este fallo de software genera un bloqueo del vehículo en modo emergencia provocando la pérdida de potencia del vehículo con el consiguiente peligro para la seguridad del vehículo, de sus ocupantes y demás vehículos en circulación en la via, etc'; es lo cierto que, en el acto de la vista y tras la declaración de los cuatro peritos de parte (modo careo), y del testigo (jefe de taller de AUTOMOCIO 2000 BCN SAU), quedó claro; 1) que el fallo de software existente en el vehículo en absoluto ponía en peligro la seguridad del mismo (el accionamiento de la luz de avería hacía que el motor se bloqueara precisamente como mecanismo de protección del motor, y del vehículo); 2) que la pérdida de potencia, que no se producía siempre, era en todo caso paulatina y tan sólo hacía que la velocidad bajara en 10 ó 20 kilómetros por hora (es decir, si el vehículo estaba circulando por ciudad a 50 kilómetros por hora, la velocidad pasaría a 40 ó 30 kilómetros por hora, y si lo hacía por autopista, a 120 kilómetros por hora pues disminuiría a 100 o a lo sumo 90 kilómetros por hora, y siempre paulatinamente); 3) que además, el bloqueo del vehículo y la pérdida de potencia no era continuada, sino que, una vez que el sensor dejaba de reconocer este fallo, la luz (y el bloqueo) se apagaban, y que, asimismo, bastaba con apagar y volver a enceder el motor para que la luz desapareciera; 4) que el fallo del software estaba directamente relacionado con la función START-STOP del vehículo, de manera que sólo se accionaba, bien al arrancar el vehículo, bien cuando este se encontraba en modo 'ralentí' (por ejemplo al parar en un semáforo) y nunca en una autopista.

En este punto, debe advertirse que, si bien el perito de la parte actora, señor Ambrosio, dice en su informe y aseveró en el acto del juicio, que cuando él mismo iba de copiloto conduciendo el demandante por autopista, se accionó la luz de avería de motor; es un hecho el que a ninguno de los otros dos peritos de las demandadas, señor Rubén y señor Narciso, ni tampoco al perito de RACC (propuesto por la actora), ni al testigo señor Cosme (jefe de taller de la concesionaria) se les accionó la luz de avería de motor en circulación. Y aclaró el señor Narciso (perito de AUTOMOCIO 2000 BCN SAU) en la vista, 'que en las órdenes de reparación (que obran en autos) siempre se reflejaba aquello que manifestaba el cliente, y que, en cualquier caso, cuando se indica en dicho documento que la luz se encendió 'en circulación', bien podía ser por ciudad, cuando estás circulando, paras en un semáforo (se acciona la función START-STOP) y vuelves a circular'.

Por otro lado, es un hecho acreditado, que existía una solución provisional muy sencilla para que el fallo del software dejara de producirse, cual era la de desactivar la función START- STOP del vehículo, posibilidad esta de la que se informó al apelante señor Fausto, y que era en todo caso un remedio temporal, hasta tanto los ingenieros de FORD encontraran la actualización del software adecuada. Además, puesto que el fallo del software tenía que ver, directamente, con el modo de conducción del apelante (que no encajaba en la horquilla de parámetros preestablecida por el fabricante), la sustitución por un vehículo idéntico, nuevo, no habría dado solución al problema existente.

Debe concluirse, por tanto, que la opción de sustitución del vehículo resulta objetivamente desproporcionada en relación con la opción de reparación, siendo que, en contra de lo alegado por el apelante, la opción de reparación es posible, en las condiciones establecidas en el artículo 120 del TRLGDCU.

Establece dicho precepto que 'La reparación y la sustitución se ajustarán a las siguientes reglas:

a) Serán gratuitas para el consumidor y usuario. Dicha gratuidad comprenderá los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los productos con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales.

b) Deberán llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario, habida cuenta de la naturaleza de los productos y de la finalidad que tuvieran para el consumidor y usuario.

c) La reparación suspende el cómputo de los plazos a que se refiere el artículo 123. El período de suspensión comenzará desde que el consumidor y usuario ponga el producto a disposición del vendedor y concluirá con la entrega al consumidor y usuario del producto ya reparado. Durante los seis meses posteriores a la entrega del producto reparado, el vendedor responderá de las faltas de conformidad que motivaron la reparación, presumiéndose que se trata de la misma falta de conformidad cuando se reproduzcan en el producto defectos del mismo origen que los inicialmente manifestados.

d) Si concluida la reparación y entregado el producto, éste sigue siendo no conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir la sustitución del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada, la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos previstos en este capítulo.

e) La sustitución suspende los plazos a que se refiere el artículo 123 desde el ejercicio de la opción por el consumidor y usuario hasta la entrega del nuevo producto. Al producto sustituto le será de aplicación, en todo caso, el artículo 123.1, párrafo segundo.

f) Si la sustitución no lograra poner el producto en conformidad con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir la reparación del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada, la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos previstos en este capítulo.

g) El consumidor y usuario no podrá exigir la sustitución en el caso de productos no fungibles, ni tampoco cuando se trate de productos de segunda mano'.

Sostiene el apelante señor Fausto, en su recurso, que la opción de reparación, que él mismo intentó en primer lugar, no resultó posible ni satisfactoria; pues su vehículo acudió al taller de la demandada AUTOMOCIO 2000 BCN SAU hasta en 6 ocasiones, y en todas ellas se le hicieron reparaciones, y el fallo siempre volvía a salir; siendo que además, ni por parte de FORD ESPAÑA SL ni por parte de la concesionaria, se le ha entregado al apelante ningún certificado o documento oficial que le asegure que con la actualización del software que le proponen (le propusieron ya en mayo de 2016), su vehículo quedará efectivamente reparado.

De nuevo el argumento no puede ser admitido. Según el artículo 120 del TRLGDC, la reparación ha de cumplir fundamentalmente dos requisitos: 1) Ha de ser gratuíta para el consumidor, lo que se cumple en el supuesto de autos, habiendo asegurado ambas demandadas que la actualización del software no implicará gasto alguno para el señor Fausto; y 2) ha de poder llevarse a cabo en un tiempo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor (ello siempre tomando en consideración la naturaleza del producto y la finalidad que tuvieran para el consumidor), lo que también concurre en este caso, habida cuenta de que, son hechos no discutidos y en cualquier caso acreditados a partir de la prueba documental, testifical y pericial practicada: a) Que el señor Fausto adquirió el vehículo FORD C-MAX TITANIUM el 22 de diciembre de 2015 (nuevo y por un precio de 19.500 euros) y que la primera vez que hubo de llevarlo al taller por el fallo del software objeto de litigio fue el 25 de enero de 2016; b) que desde esa fecha, el vehículo entró en el taller de la demandada AUTOMOCIO 2000 BCN SAU hasta en 4 ocasiones, los días 3 de febrero, 23 de marzo y la última el 25 de abril de 2016 (el apelante sostiene que el vehículo entró en el taller dos veces más, el 1 y el 3 de marzo de 2016, de lo cual no consta prueba documental alguna más allá de la anotación de puño y letra del propio apelante, en una de las hojas de reparación, no siendo, en cualquier caso, un dato relevante a los efectos examinados, si el vehículo pasó por el taller 4 ó 6 veces en total); c) que durante cada estancia del vehículo en el taller se le proporcionó al apelante un vehículo de sustitución totalmente gratuíto; d) que en cada visita del vehículo al taller se hicieron comprobaciones y se descartaron fallos mecánicos, sustituyendo aquellos elementos que tenían que ver con los sensores que se vinculaban al programa de control del motor (PCM), y en la última visita en abril de 2016 se le instaló al cliente la actualización del software del módulo HCM (módulo de control de los faros), pues podía suceder que a bajas temperaturas la nivelación de los faros no funcionase correctamente; e) que en el mes de mayo de 2016 (la última visita había sido el 25 de abril) se le comunicó al cliente señor Fausto cuál era el problema y se le indicó que la solución era una actualización del software que estaría disponible en julio de 2016, y asimismo, se le proporcionó al señor Fausto un vehículo de sustitución; f) que en el mes de julio la concesionaria se puso en contacto con el apelante y le informó que ya tenían disponible la actualización, si bien el señor Fausto se negó a instalarla, y se volvió a negar en marzo de 2018 cuando se lo comentó durante su inspección, el perito de FORD ESPAÑA SL, señor Rubén.

Declaró el testigo Don Cosme (jefe de taller de la demandada AUTOMOCIO 2000 BCN SAU) en el juicio; que por parte de FORD se investigó y que el día 4 de julio de 2016 en el concesionario ya tenían lista la actualización del software que solucionaba esta incidencia, de lo que se avisó al señor Fausto si bien el mismo se negó a que le descargaran tal actualización indicando que ya tenía el asunto en manos de sus abogados (...); que esta actualización se había instalado en otros vehículos de conductores que tenían el mismo problema (con los parámetros de la horquilla de la función START-STOP) y había funcionado, se había solucionado (...)'.

Y explicó asimismo, el perito de FORD ESPAÑA SL, señor Rubén, en la vista; 'que no siempre se enviaba al cliente una carta o certificado oficial indicando que con la instalación de tal actualización se solucionaría su problema, ello bien porque no se consideraba un defecto de carácter mecánico o que afectaba a la seguridad del vehículo (como era el caso), o bien porque se trataba de un problema que no afectaba a todos los vehículos de esa gama sino sólo a algunos, por el tipo de conducción de su dueño (como también era el caso) ...'.

Tomando en consideración los datos expuestos, este tribunal no puede sino coincidir con la valoración realizada por la juzgadora de instancia y afirmar que la opción de reparación del vehículo del apelante era (y es), en efecto, posible, y conforme con los parámetros establecidos en el artículo 120 del TRLGDCU, motivo por el cual debe desestimarse la acción de sustitución ejercitada, con carácter principal, en la demanda.

CUARTO.- La desestimación de la acción de sustitución conlleva, necesariamente, la desestimación de la acción de resolución contractual ejercitada de manera subsidiaria en la demanda, pues, según el artículo 121 del TRLGDCU, 'La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia'; y en el supuesto que nos ocupa ocurre que; a) la opción de reparación del vehículo sí es factible (sin coste alguno, en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el apelante); b) la opción de sustitución ha sido calificada de objetivamente desproporcionada; y c) la falta de conformidad existente en el vehículo también ha sido considerada como de escasa importancia.

El mismo razonamiento nos lleva a la desestimación de la acción de resarcimiento (ejercitada con carácter cumulativo a las dos acciones anteriores), siendo además los gastos que se reclaman improcedentes, por los motivos ya enunciados en la sentencia de primera instancia, esto es; que los gastos de alquiler del vehículo son posteriores al ofrecimiento de la solución de reparación al señor Fausto, y que las cuotas del seguro de responsabilidad civil resultan consustanciales a la tenencia del propio vehículo, el cual en todo momento se mantuvo apto para la circulación.

QUINTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso es la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante ( artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC).

En virtud de lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante DON Fausto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Barcelona, en los autos de juicio ordinario seguidos con número 362/2017, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.