Sentencia CIVIL Nº 268/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1993/2018 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142C20120001698
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1993/2018
Asunto: 502040/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 295/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 3 DE DIRECCION000
Negociado: AA
Apelante: Inocencio
Procurador: OSCAR ALONSO GARCIA
Abogado: PEDRO GUERRA CHIA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 268/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 295/2.016
Rollo de Apelación n º 1.993/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 16 de Marzo de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Inocencio , representada por el Procurador Don Oscar

Alonso García y defendida por el Letrado Do Pedro Guerra Chía, y como parte apelada e impugnante DOÑA
Enma , representada por el Procurador Don Manuel Azcárate Goded y defendida por el Letrado Doña Lourdes
Cumbreras Vaz, habiendo intervenido como apelante el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 , en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Junio de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas definitivas de divorcio establecidas en la Sentencia dictada, en fecha 27 de Marzo de 2013, en el seno del Procedimiento de Divorcio, seguido ante este Juzgado con el nº 708/2012, formulada por el Procurador de los Tribunales el Procurador de los Tribunales Dña. María Inmaculada de la Cruz González, (posteriormente sustituida por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Alonso García), en nombre y representación de D. Inocencio , contra Dña. Enma y en su virtud se acuerda la modificación de las cláusulas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos del Convenio Regulador de fecha 10 de Octubre de 2012 en los siguientes términos, manteniéndose en lo demás las restantes medidas aprobadas judicialmente: 1) Atribuir la guardia y custodia del hijo menor de edad habido en el matrimonio al padre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestaD.

2) Reconocer a favor de la madre el derecho a visitar al hijo común menor de edad y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Sin perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes. Asimismo, la madre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano correspondiendo al padre el primer periodo de disfrute en los años pares y el segundo en los impares: así en cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero desde las 17:30 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 17:30 horas del día 31 de Diciembre y el segundo desde las 17:30 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos el primero desde las 17:30 horas del Viernes de Dolores hasta las 17:30 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 17:30 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto. Sin perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes.

La madre recogerá al menor en el domicilio paterno y el padre lo recogerá en el domicilio materno para reintegrarlo a su domicilio, asumiendo cada progenitor los gastos del traslado que, conforme a lo anterior, le corresponda, sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieren llegar las partes.

En concepto de alimentos a favor del hijo común menor de edad, Dña. Enma abonará a D. Inocencio , la cantidad de 100 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto por el padre cantidad que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. Se acuerda la extinción de la obligación de D. Inocencio de abonar cantidad alguna en concepto de alimentos a favor del hijo común menor de edad'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Inocencio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 16 de Diciembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la guarda y custodia de la hija común menor de edad de nombre Micaela , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes.

Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere a la pericial relativa a los informes del Equipo de Tratamiento a Familias con Menores del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 que consta en la Medidas Provisionales que constituyen una pieza separada del procedimiento judicial que nos ocupa, el mismo ha de entenderse en su conjunto y totalidad, es decir, existe un abundante estudio de varias páginas dedicadas al hijo de nombre Fabio pero sin embargo en cuanto a la hija que nos ocupa tan solo aparece una vaga referencia; de hecho las propuestas que se recogen en dicho informe únicamente hacen referencia a dicho menor, pero no a Micaela .

Existe en los autos una prueba de exploración de dicha menor, nacida el día NUM000 de 2.014, que tiene una importancia extraordinaria a los efectos debatidos. Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias siguiendo una doctrina jurisprudencial tan conocida y reiterada que su cita concreta huelga por ser suficientemente conocida, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoración de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, que ni siquiera ha podido proceder al visionado de la misma. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, 2 de Julio de 1.990, 4 de Diciembre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1.993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1.990, 26 de Julio de 1.994 y 7 de Febrero de 1.998).

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Inocencio y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- En la impugnación formulada al recurso por la representacion de DOÑA Enma se solicita que se le otorgue la guarda y custodia del hijo común menor de edad de nombre Fabio . Como cuestión previa ha de tenerse en cuenta que el mismo nació el día NUM001 de 2.001, circunstancia lógicamente conocida por la impugnante, por lo que en la actualidad es mayor de edad y no está sometido a la patria potestad, por lo cual y conforme al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al carecer el recurso de objeto procede la desestimación del recurso y el archivo del procedimiento.



TERCERO.- Desestimado TANTO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Inocencio como la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Enma y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Inocencio como la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Enma contra la sentencia de fecha 11 de Junio de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido por el apelante para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.