Sentencia CIVIL Nº 268/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 667/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1
C IUDAD REAL
SENTENCIA: 0026 8/2020
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2017 0002510
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000667 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000235 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado: MARIA INMACULADA SERRANO MARTIN-LOECHES
Recurrido: Inés
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ
SENTENCIA Nº 268
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª MONICA CESPEDES CANO.
En CIUDAD REAL, a siete de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 235/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD
REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 667/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado Dª MARIA INMACULADA SERRANO MARTIN-
LOECHES, y como parte apelada, Inés , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES
MUÑOZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS
CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIM ERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'QUE , ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel Cortés Muñoz, en el nombre y representación de Dª Inés contra BANCO SANTANDER S.A.: - DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 4 de diciembre de 1998, salvo en lo relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos y, en consecuencia, CONDENO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás.

- DECLARO la nulidad de la cláusula decimoquinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la Escritura de Ampliación y Novación del Préstamo Hipotecario de 29 de octubre de 2004, salvo en lo relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos y, en consecuencia, CONDENO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás.

- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.291,72€), cobrada en aplicación de ambas cláusulas declaradas nulas, correspondiente a gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial, -11.05.2017-, hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC; Todo ello, sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de gastos incluidas en las escritura de préstamo hipotecario (de 4 de diciembre de 1998) y ampliación y novación (de 29 de octubre de 2004) suscritos entre las partes, se presenta recurso por el banco demandado BBVA alegando la falta de determinación de la cuantía del procedimiento, la falta de legitimación activa, la improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos y asimismo la incorrecta aplicación del art. 1.303 en lo relativo a los intereses.

Por la parte demandada se solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- La primera cuestión que plantea el banco recurrente hace referencia a la cuantía del procedimiento, fijada como indeterminada, con lo que se muestra en desacuerdo el recurrente al entender que es de aplicación lo dispuesto en el art. 252.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la acumulación de una acción de nulidad y otra de restitución, ésta segunda perfectamente determinable.

El motivo debe ser desestimado porque el art. 255 de la LEC solo permite la impugnación si ello es relevante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Y eso no ocurre así en el presente caso, pues se considere el procedimiento de cuantía indeterminada o se fije la misma según la reclamación dineraria efectuada, el procedimiento a seguir sería el juicio ordinario. Siendo esto así, la discrepancia de la apelante solo es relevante a efectos de costas. Y en este sentido, coincidiendo con la mayoría de las Audiencias Provinciales en supuestos similares, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, dejando la posible discusión para el incidente de tasación de costas.

Debe señalarse, no obstante que en la determinación de la clase de juicio no se fijó por la cuantía sino por la materia, aplicando la regla del art. 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil, por ejercitarse acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, siendo irrelevante la cuantía salvo en materia de costas, que es a lo que alude el recurrente, y antes se ha señalado que debe quedar para el correspondiente incidente, si es que se produce.



TERCERO.- En segundo lugar invoca el banco recurrente la falta de legitimación activa para ejercitar la acción de restitución, ello tras señalar que el préstamo fue suscrito tanto por la actora como por en aquél momento su pareja D. Roberto , cuyo matrimonio se rigió por el régimen de separación de bienes, y que en la actualidad se encuentran divorciados, siendo que las facturas soporte de la reclamación está a nombre del Sr. Roberto .

Pues bien, no tenemos sino que hacer propios los argumentos que se recogen en la sentencia al respecto para desestimar este motivo del recurso. Con independencia de la situación actual de divorcio, lo cierto es que el préstamo inicial fue suscrito por ambos, generándose una comunidad de intereses en cuyo beneficio puede actuar cualquier de los interesados, tal como establece el art. 392 del Código Civil, ello con independencia de las relaciones existentes entre ellos, o las mutuas reclamaciones que puedan hacerse, que no pueden afectar al banco demandado.

Tampoco es inconveniente para mantener la anterior conclusión el que parte de las facturas estén a nombre de uno solo de los contratantes, práctica habitual que no denota, cuando existe esa comunidad de intereses, que haya sido el que en exclusividad las haya pagado. Eso se debería haber probado, y como bien se señala en la sentencia la propia parte hoy recurrente renunció a la testifical del Sr. Roberto .

En definitiva, este motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Para abordar la cuestión planteada por el recurrente referida a la nulidad y consecuencias de la cláusula de gastos en el marco del derecho de consumo, hay que partir de la realidad actual de que estamos ante una cuestión que a través de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha quedado resuelta, por lo que no tenemos sino que aplicar tal jurisprudencia y ver si se ajusta a la cláusula controvertida. Y desde ahora ya podemos afirmar que lo sometido a enjuiciamiento en este caso no difiere de lo que se resolvió por esa jurisprudencia.

La cláusula de gastos imputa todos ellos a la parte prestataria, y por esta la Audiencia se han establecido, en el pleno no jurisdiccional de 4 de junio de 2018, unos criterios respecto a los gastos derivados de un préstamo hipotecario que parten de la consideración de la nulidad de una cláusula que, como la que constituye el objeto de este procedimiento, imputa la totalidad de los mismos al prestatario-consumidor, ello en consonancia con la jurisprudencia ya consolidada de nuestro Tribunal Supremo plasmada en sentencias como la nº 705/15, de 23 de diciembre, o la nº 148/18, de 15 de marzo, que viene a señalar eso mismo, es decir que la cláusula que impone al consumidor la totalidad de los gastos derivados de la gestión y formalización de un crédito hipotecario son nulas. Y eso es lo que ocurre en el presente caso. También se recoge en los mismos las normas de atribución de esos gastos entre los contratantes, que parten de una distribución por mitad, no exenta de alguna excepción como es el caso de los gastos Registrales, que deben ser abonados por el prestamista, o del impuesto de transmisiones patrimoniales cuyo pago le corresponde al prestatario.

Estos criterios se han plasmado en sentencias de esta Audiencia como las nº 149/18, de 4 de junio, nº 191/18, de 5 de julio, nº 194/18, de 6 de julio, o nº 235/18, de 1 de octubre.

Recientemente el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión de los gastos, reiterando la nulidad de tales cláusulas, y distribuyendo los mismos en coincidencia con los criterios que manteníamos en esta Audiencia, y así en sus sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/19, de 23 de enero, que se extractan en la nota de prensa que el propio Tribunal emitió, ha señalado: En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

Se desprende de todo lo anterior que con relación a las escrituras de constitución de la hipoteca y de ampliación y novación el banco debe asumir los gastos de registro, el cliente los del impuesto y el resto por mitad, lo que no coincide con acordado por el Juez a quo en su sentencia. Es por ello que se fija en 807,54 € la cantidad que el banco deberá abonar a la demandante, cantidad resultante de sumar los distintos importes de registro, notaría y gestoría, de las dos escrituras, dividir por la mitad estos dos últimos conceptos y sumar el resultado.



QUINTO.- Por último, señala el recurrente la improcedencia de aplicar el art. 1303 del Código Civil tanto para la restitución de las cantidades como en relación a los intereses.

Pues bien, esta cuestión también ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 725/18, de 19 de diciembre, al señalar: De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

La consecuencia de tal jurisprudencia, que desde luego asume este Tribunal, es la desestimación de estos motivos del recurso, pues aunque con una base distinta al art. 1303, el pago indebido por el prestatario sí hace surgir la obligación del que debería haber pagado de resarcir ese perjuicio, y ello con los correspondientes intereses.



SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción Lozano Adame, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., frente a la sentencia nº 60/2018, de 27 de febrero, dictada en el Juzgado nº 4 de Ciudad Real, procedimiento abreviado nº 235/2017, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único particular de fijar la cantidad objeto de condena en 807,54 €, manteniendo el resto de la resolución; sin hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.