Sentencia CIVIL Nº 268/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1262/2019 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 8 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO 1277/2018

RECURSO DE APELACIÓN 1262/2019

S E N T E N C I A Nº 268/21

En la ciudad de Málaga a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 1277/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga, por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. González Olmedo. Es parte recurrida Dª Sonsoles, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Tinoco García y defendida por la letrada Sra. Fernández Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga dictó sentencia el día 15 de julio de 2019 (rectificada por Auto de fecha 16/07/2019) en el procedimiento de Juicio Ordinario 1277/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por DOÑA Sonsoles contra BANCO DE SANTANDER SA debo:

DECLARAR la nulidad de la garantía hipotecaria constituida sobre la finca de Velez Malaga registral NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad de Velez Malaga numero dos mediante escritura publica otorgada ante Notario Don Jose Andujar Hurtado en fecha 17 de Julio de 2012 numero de su protocolo 672, por error en el objeto. CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por dicha declaración

ORDENAR LA CANCELACION de la inscripción registral de constitución de hipoteca derivada del contrato de garantia hipotecaria constituida sobre la finca de Velez Malaga registral numero NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad de Velez Malaga numero dos mediante escritura publica otorgada ante el Notario Don Jose Andujar Hurtado de fecha 17 de Julio de 2012 numero de protocolo 672

Imponiendo las costas a la demandada'(sic).

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de abril de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por Dª Sonsoles y declara la nulidad de la garantía hipotecaria constituida mediante escritura pública de fecha 17 de julio de 2012 sobre la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vélez-Málaga por error en el objeto, ordenando la cancelación de la inscripción registral de constitución de la hipoteca, con imposición de costas a la parte demandada.

Alega la parte recurrente como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba que concreta en varios extremos. Así, mantiene que se produce dicho error al considerar la Magistrada de Instancia que la Sra. Sonsoles ostenta legitimación para instar la acción de nulidad cuando la escritura de hipoteca la suscribieron cinco personas más que no han tenido intervención en el procedimiento y que nuevamente se produce dicho error en la valoración de la prueba y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la existencia de vicio en el consentimiento. Finalmente, y con carácter subsidiario para el caso de que se se declare la existencia de error en el consentimiento y nulidad de la escritura de constitución de hipoteca, alega que la Sra. Sonsoles actúa de forma contraria a la buena fe al pretender la supresión de la mitad de la garantía hipotecaria sin solicitar la inclusión en la escritura de la finca que mantiene que era la que pretendía hipotecar.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando al confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO:Como se ha expuesto, el único motivo de apelación sobre el que articula todo el recurso es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación esta Sala ha indicado en reiteradas ocasiones que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y el visionado de la grabación de la Audiencia Previa y Juicio Ordinario, la Sala comparte la valoración de la prueba realizada por la Magistrada y expuesta en la sentencia que se recurre, sin que se aprecie que haya incurrido en ningún error de hecho, ni que su valoración haya sido ilógica u opuesta a las reglas de la sana crítica. Y aún pudiendo incurrir en reiteración, procede la Sala a fundamentar la decisión alcanzada.

TERCERO:Para resolver el recurso de apelación interpuesto y la falta de legitimación activa invocada, procede exponer los siguientes antecedentes de autos.

La Sra. Sonsoles ejercitó la acción de declaración de nulidad de constitución de garantía hipotecaria sobre la finca de Vélez-Málaga registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad número 2 por error en el objeto y, subsidiariamente, nulidad por abuso de derecho. Exponía sucintamente en la demanda que por escritura de hipoteca otorgada el día 17 de julio de 2012 ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía D. José Andújar Hurtado, bajo el número 672 de su protocolo, actuó como prestataria e hipotecante y que en garantía de dicho préstamo se constituyó hipoteca: 1º) sobre la finca registral nº NUM001 inscrita en el RP nº 2 de Vélez-Málaga, tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción 1ª, que se correspondía con una vivienda tipo NUM005 en planta NUM006 sita a la derecha del portal del centro del edificio situado en el ex convento de Capuchinos; y 2º) sobre la finca registral nº NUM000 inscrita en el RP nº 2 de Vélez-Málaga, tomo NUM007, libro NUM008, folio NUM009, inscripción 2ª, que se correspondía con una parcela de terreno designada en el plano de parcelación general con el número NUM010 procedente de la Hacienda DIRECCION000, sita en el partido de Real Bajo. Añadía que sobre esta parcela existía una vivienda de tres plantas edificada en 1.994 de 255 m2 pero que al momento de constitución de la hipoteca no constaba inscrita la declaración de obra nueva. Continuaba exponiendo que la intención de los contratantes no fue la de hipotecar la finca nº NUM000 sobre la que existía la vivienda familiar sino la finca nº NUM011 -parcela de terreno designada en el plano de parcelación general con el número NUM004 procedente de la Hacienda DIRECCION000, sito en el partido de Real Bajo- colindante con la anterior propiedad de los prestatarios Dª Juliana -hija de la Sra. Sonsoles- y D. Luis Pedro que era realmente una parcela sin edificar. Y que no se apercibieron del error cometido sino hasta el inicio del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 170/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga, ya que la finca nº NUM000 se describía solo como un solar al no estar inscrita la obra nueva y tanto la Sra. Sonsoles como su hija la Sra. Juliana y su marido el Sr. Luis Pedro eran todos prestatarios y que el banco incurrió en el mismo error puesto que lo que tasó fue un solar sin mencionar la existencia de una vivienda. Y dicho error sobre el objeto es lo que le lleva a instar la nulidad de la escritura de hipoteca únicamente en cuanto a la garantía hipotecaria constituida sobre la finca número NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vélez-Málaga.

Por su parte, la entidad bancaria no contestó a la demanda interpuesta siendo declarada en situación procesal de rebeldía mediante Diligencia de Ordenación de fecha 29/11/2018, personándose por escrito fechado el día 13/03/2019 para la celebración de la Audiencia Previa que se celebró finalmente el día 14/03/2019, donde pudo fijar hechos controvertidos y proponer prueba.

CUARTO:Teniendo en cuenta lo expuesto, la apelante reproduce en esta alzada la falta de legitimación activa que invocó en el acto de la audiencia previa, excepción que por ser de orden público fue analizada en la sentencia de instancia, pronunciándose la Magistrada en el FD II en los siguientes términos:

'Por la parte demandada si bien al no haber contestado la demanda en tiempo y forma no formulo excepción alguna se alega como estimable de oficio la falta de legitimación activa al haberse ejercitado la acción de nulidad solo por Doña Sonsoles, interviniendo también en la escritura Maria Juliana y Don Luis Pedro.

Sin embargo siendo los intervinientes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, deudores solidarios frente a la entidad bancaria, es reiterada la jurisprudencia del TS que mantiene puede uno de los comuneros actuar en beneficio de la comunidad. Y además en el supuesto de autos, si bien Doña Juliana y Don Luis Pedro no encabezan la demanda, prestaron declaración en el acto del juicio ratificando los hechos alegados por la actora en la misma. Ratificando pues la acción que se ejercita en el presente procedimiento.

Por lo que no consideramos que en el supuesto de autos concurra falta de legitimación activa'.

Mantiene la parte apelante en esta alzada que en la escritura de hipoteca no solo intervinieron las personas que se exponen en la sentencia sino un total de seis personas y que solo insta la acción de nulidad la Sra. Sonsoles, por lo que considera que existe esa falta de legitimación activa que ya invocara en la audiencia previa celebrada. Y añade que no existe comunidad de bienes alguna ni la Sra. Sonsoles actúa en beneficio del resto de los contratantes y que la intervención como testigos en el acto de juicio de Dª Juliana y D. Luis Pedro en modo alguno subsana esa falta de legitimación.

El motivo de apelación ha de ser desestimado.

Obra en autos, aportado como doc. nº 1 de la demanda, la escritura de hipoteca suscrita en fecha 17 de julio de 2012 ante el Notario D. José Andújar Hurtado, bajo el número 672 de su protocolo. En la misma interviene Dª Sonsoles como prestataria hipotecante interviniendo además como administradora única de la mercantil Estructuras Mabel, S.L., y D. Higinio, D. Inocencio, Dª Estefanía, Dª Juliana y D. Luis Pedro, únicamente como prestatarios. Por otra parte interviene Dª Josefina en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A. En el exponendo I se dice que Dª Sonsoles es dueña en pleno dominio de las fincas registrales NUM001 del RP nº 3 de Vélez-Málaga y la nº NUM000 del RP nº 2 de Vélez-Málaga, y en el exponendo II que se concede a los anteriormente señalados un préstamo por importe de 158.500 euros. Finalmente en el exponendo III se dice que es intención de la Sra. Sonsoles el garantizar con derecho real de hipoteca la devolución del préstamo y para ello constituye hipoteca sobre las fincas antes mencionadas (cláusula 7ª no financiera). Esto es; Dª Sonsoles es la única propietaria de la finca NUM000 -que es la que es objeto del procedimiento- y es la única hipotecante en dicha escritura. La acción que se ejercita es la de nulidad por error en el objeto y por lo tanto la relación jurídico procesal queda perfectamente constituida entre la propietaria e hipotecante de la finca y la entidad prestamista. El resto de los intervinientes únicamente son prestatarios y por lo tanto no se ven afectados por la declaración de nulidad que se insta pues en todo caso siguen siendo obligados solidarios en la devolución del préstamo que les fue concedido. Y, de prosperar la acción que se ejercita, la escritura de hipoteca seguirá vigente en sus restantes términos, tanto en cuanto a la garantía real con respecto a la otra finca, la nº NUM001, como en cuanto a la garantía personal de los prestatarios. Por lo tanto no podemos compartir las alegaciones de la parte apelante en orden a la existencia de falta de legitimación activa, rechazando el motivo de apelación invocado.

QUINTO:Por lo que se refiere al fondo del litigio, la parte apelante insiste en el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre la Magistrada de Instancia al declarar la existencia de error en el consentimiento prestado por la Sra. Sonsoles en cuanto al objeto. Insiste la parte en que en la escritura de hipoteca consta claramente que la Sra. Sonsoles era la propietaria de ambas fincas, que la escritura le fue leída y que las fincas a hipotecar son un extremo relevante de la misma por lo que entiende que no se dan los requisitos para considerar la existencia de error en el consentimiento.

El motivo de apelación también es rechazado.

La Magistrada de Instancia dedica el FD I de la sentencia a exponer los requisitos y jurisprudencia en relación con el error como vicio de la formación de la voluntad contractual, extremos estos que se dan por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, dedicando el FD III a detallar la prueba practicada y valorar la misma, lo que le lleva a concluir en la existencia de ese error invalidante del consentimiento. Y ello es compartido por la Sala.

Así, resulta determinante analizar la escritura de hipoteca y el informe de tasación elaborado por Tecnitasa que fue aportado a los autos a requerimiento del juzgado y que ya había sido aportado como doc. nº 14 de la demanda. La entidad bancaria había sido requerida con anterioridad por la parte a fin de que se le facilitara dicha tasación no dando cumplimiento a ello, exponiendo la defensa de Banco Santander en el acto de la audiencia previa que era posible que se hubiera perdido la misma. Pero de lo que no cabe duda es de que en la propia escritura de hipoteca se hace constar que la finca NUM001 responde de un total de 157.604,48 euros y la finca NUM000, de un total de 80.145,52 euros, habiendo sido tasada la primera en 176.626 euros y la segunda en 89.818,40 euros, efectuándose la tasación por '...la/s empresa/s de tasación EUROVAL Y TECNITASA, entidad/es especializada/s en la práctica de tasaciones de acuerdo con el citado Real Decreto y Disposiciones concordantes'.

Centrándonos en la registral NUM000 objeto del litigio, obra en autos la tasación efectuada por TECNITASA firmada por D. Abelardo y de tal informe no cabe duda alguna de que lo que se tasaba era un solar sin edificación alguna en su interior. Así se desprende claramente de las fotografías incorporadas a dicho informe y del contenido del mismo. Así se dice en el apartado de observaciones que 'El suelo tasado, de acuerdo con lo dispuesto en Ley 8/2.007 de Suelo, tiene la consideración de suelo urbanizado'; que el informe de valoración es sobre 'solar de uso residencial'; y, en el apartado de delimitación y rasgos urbano' se hace constar:'Se trata de un solar situado en una zona residencial de población en el que en la actualidad se vive un proceso finalización de consolidación de la misma, quedando tan solo solares libres en la urbanización, estas viviendas se destinan uso residencial como viviendas de primera residencia'. En cuanto a la descripción, consta: 'TOPOGRAFÍA.La parcela es prácticamente rectangular. MORFOLOGIA. La parcela posee un pendiente muy pronunciada de este a oeste. SUPERFICIE. La superficie adoptada es la superficie descrita registralmente 215,00 m², similar a los 214,50 m² obtenidos de medición, inferior a los 185,00 m² descritos catastralmente'.Asimismo se dice en el apartado de gestión urbanística: 'NO ES NECESARIA. Al tratarse de un solar, con el derecho al adquirido, en el que es posible la obtención de la licencia de forma directa, el único requisito es el de la presentación proyecto de edificación'.El valor de tasación que se le da al solar en dicho informe asciende a 89.818,40 euros que es exactamente el valor que se le otorga en la escritura de hipoteca. Luego esa tasación realizada en el año 2008 -y con vigencia únicamente hasta junio de 2009- es la que se utiliza para valorar la finca en la escritura de hipoteca del año 2012. Pero es más; en el acto de juicio declaró D. Abelardo, quien firma la tasación de Tecnitasa, exponiendo claramente que el banco pidió la tasación de un suelo residencial a la empresa y que fue el banco quien le remite la documentación registral, teniendo claro que a él le solicitaron que tasase un solar urbano y que en ningún momento se le informó que hubiese una vivienda construida. Añadió que hizo fotografías (las que constan en el informe) y se ve que es un solar. Y aclaró que, en los linderos de la nota registral aparece que el lindero Este es la parcela NUM004 pero que en la nota del catastro la finca es la parcela NUM004, por lo que creía poder asegurar que él cometió un error en la identificación de la parcela puesto que para que coincidan los linderos, la parcela tiene que ser la NUM012. Dejó claro que él visitó la parcela catastral y que fue esa la que tasó y la relación entre lo que tasó y la nota simple registral, no es correcta. A ello hemos de añadir que obra también en autos la tasación realizada por D. Cayetano (doc. nº 13 de la demanda) que valora la finca NUM000, parcela y edificación, en 218.622,98 euros en el año 2012. Luego no cabe duda alguna que el valor de esa finca no podía ser el establecido en la escritura de hipoteca.

En definitiva, la Sala se muestra conforme con la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de Instancia constatándose que se tasó un solar y que sin embargo en la escritura de hipoteca se designó una finca distinta que fue finalmente la hipotecada. Y dicho error fue cometido por todas las partes en el contrato puesto que nadie lo advirtió. Se designaba la finca registral pero no se incorporaba la referencia catastral. Se trata de un error esencial puesto que afecta al objeto del contrato; y ha de entenderse excusable valorando las circunstancias que concurren en el caso de autos, no solo las de la Sra. Sonsoles sino también las del banco, pues fue la entidad bancaria la que encargó la tasación, habiéndose tasado la parcela sin construir que se pretendía hipotecar y sin embargo se hipotecó una finca distinta en la que sí existía una construcción y cuyo valor de tasación era muy superior.

Finalmente, no es admisible tampoco la alegación vertida en el recurso de apelación relativa al ejercicio contrario a la buena fe, manteniendo la parte apelante que la Sra. Sonsoles pretende quitar una garantía hipotecaria al haber sufrido un error pero no incorporar otra garantía hipotecaria que sería la finca que realmente se pretendía hipotecar. Y no procede admitir tales alegaciones, en primer lugar, puesto que se trata de una alegación ex novo en esta alzada ya que Banco Santander no contestó a la demanda. Y en segundo lugar puesto que dicho ofrecimiento fue realizado por el letrado de la parte actora en el acto de la audiencia previa, manifestando el letrado de la parte demandada que haría llegar tal oferta el banco. Luego en modo alguno puede concluirse mala fe en la parte actora apelada.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ballenilla Ros en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en el procedimiento de juicio ordinario 1277/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'