Sentencia Civil Nº 269/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 26 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº88-05.

Juzgado de Primera Instancia de Ibi.

Procedimiento Juicio verbal nº96-04.

SENTENCIA Nº 269/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don Jose Maria Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de Mayo del año dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº88-05 los autos de juicio verbal nº96-04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Juan que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor González Lucas y defendidos por el Letrado Señor Marcos Oyarzum y siendo apelado la parte actora Don Eduardo representado por el Procurador Señora Carratalá Baeza y defendidos por el Letrado Señor García Marcos .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia de la Ciudad de Ibi y en los autos de Juicio verbal nº96-04 en fecha 30-7-04 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO Que estimando integramente los pedimentos de la demanda presentada por Don Eduardo contra Don Juan, debo declarar y declaro que la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Jijona al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002 , finca NUM003 no se encuentra sometida a servidumbre de paso alguna a favor de la finca propiedad del demandado inscrita en el Registro de la Propiedad de Jijona al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca NUM007 , y en consecuencia que debo condenar y condeno a éste último a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las costas procesales.-

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº88-05.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26-5-05 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada contra la Sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por el actor ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso en relación a la finca NUM003 del Registro de la Propiedad de Jijona en relación a la finca registral NUM007, al no estimar la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial como alega el demandado en su contestación a la demanda.

Considera el actor que de los planos catastrales aportados es evidente que su finca no tiene salida propia, siendo el único paso el que ha utilizado a través de la finca del demandante, lo que supone un indicio de la existencia de servidumbre, permitiendo incluso el propio actor el paso a través de su finca, pues es evidente, que no existía otra manera de acceso.

La servidumbre de paso es de naturaleza discontinua y por ello, conforme al artículo 532 del C.C., sólo puede adquirirse en virtud de título , cuya falta sólo puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme, admitiéndose excepcionalmente la adquisición por prescripción inmemorial si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de la promulgación del C.C.

La Jurisprudencia exige, como mínimo que la prescripción inmemorial comenzase a ejercitarse y se consumase con anterioridad a la entrada en vigor del C.C. (S.S.T.S. DE 15 de Febrero de 1989(RJ1989/966) y 5 de Marzo de 1993(RJ1993/2007). Existiendo también resoluciones que, con criterio más flexible, consideran que no es preciso que el tiempo de la prescripción estuviese totalmente transcurrido antes de la vigencia del Código, aunque sí resulta indispensable una prueba testifical concluyente en que los testigos, por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores , situaran en época anterior al Código el origen remoto del uso. Este critero aparece en las SST.S. de 23 de Mayo 1991(RJ1991/3785), 5 de Marzo y 30 de Abril de 1993(RJ1993/2958), que consideran que dada la prohibición legal, no cabe la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la publicación del C.C.

Por tanto en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del C.C. y 33 de la Constitución Española de 1978, que persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad de dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo que es en definitiva del propio concepto de servidumbre del artículo 530 del C.C., impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su Derecho de propiedad, y asi desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción:

1.-Que el actor pruebe su Derecho de propiedad y la pertubación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquel título.

2.-Que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre cuya negación insta el demandante al demandado , carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la L.E.C., al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva según el antiguo aforismo"odiossa sunt restringenda"

La inicial demanda de la parte actora debe properar porque está reconocido que no existe título alguno constitutivo de servidumbre de paso por su finca como predio sirviente y a favor de la demandada como predio dominante. El hecho de que pudiera pasar no significa que se tenga Derecho a ello, ya que en todo caso se trata de un mero acto tolerado tal y como acredita la declaración testifical del testigo aportado por la demandada Don Marcos que declaró que por amistad con el padre del demandado permitió el paso a través de su finca desde hace unos veintisiete años, pues el mismo declara que antes de dar el paso no existia ningún camino, lo que evidencia que no ha existido el paso que el demandado alega desde hace varias generaciones , por lo que debe ser desestimado el recurso interpuesto y confirmada la Sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor González Lucas en representación de Don Juan contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Ibi en fecha 30-7-04 y en los autos de los que dimana el presente rollo , y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.