Sentencia Civil Nº 269/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 236/2005 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 269/2005

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Valero Diez .

Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Dña. Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a veinte de junio de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de menor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Orihuela (actual Juzgado de lo Penal nº 1 ), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dña. Yolanda y D. Octavio , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr. Ramis Gimeno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Orihuela ( actual Juzgado de lo Penal nº 1 ) en los referidos autos, tramitados con el núm. 509 / 98, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo íntegramente el suplico de la demanda inicial de estas actuaciones , formulada por el procurador Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de D. Juan Alberto, debo condenar y condeno a los herederos o a la herencia yacente de Doña Andrea a otorgar escritura pública ante Notario en elevación del documento privado de compraventa suscrito en fecha 26 de junio de 1998, sobre el bungalow-vivienda en planta NUM002, señalado con el num. NUM000 , modelo Limonero, del bloque NUM001 , en CALLE000, URBANIZACIÓN000, URBANIZACIÓN001, Rojales, con el apercibimiento de que, en caso de no cumplimentarse, se otorgará por el Juez, todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 236 / 05, en el que se señaló para la deliberación y votación el día diecisiete de junio de dos mil cinco, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Dña. Nuria Navarro García.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada-apelante impugna la Sentencia dictada en la instancia interesando la declaración de nulidad de actuaciones alegando haber sido declarado en rebeldía sin que se hubiera practicado el emplazamiento en forma legal por lo que se le ha causado indefensión.

Para la adecuación resolución del recurso de apelación hemos de tener presente los siguientes antecedentes procesales :

1.- En fecha 26 de noviembre de 1998 se interpuso demanda por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Martínez Rico en nombre y representación de D. Juan Alberto contra los herederos y herencia yacente de Dña. Andrea, nacida en Dehn, designando a efectos de emplazamiento el último domicilio de la misma sito en URBANIZACIÓN001, CALLE000 , nº NUM003, Rojales.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se presenta escrito el 5 de enero de 1999 interesando que el emplazamiento de la demandada se lleve a cabo mediante edictos al haber resultado negativa la diligencia practicada.

3.- A dicha petición accede el órgano jurisdiccional acordando mediante Providencia de 18 de febrero de 1999 el emplazamiento del demandado mediante edictos publicados en el tablón de anuncios del Juzgado y en el Boletín Oficial de la Provincia.

4.- En el escrito de 8 de marzo de 1999 la demandante presentó justificante de haber consignando en la cuenta del Juzgado la cantidad de 500.000 pesetas interesando que se expida mandamiento al Registro de la Propiedad a fin de que se lleve a cabo la anotación preventiva de la demanda respecto de la finca registral NUM004, inscrita al Libro NUM005, Tomo NUM006 . folio NUM007 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Dolores.

5.- En fecha 13 de abril de 1999 se dicta Auto acordando la anotación preventiva de la demanda.

6.- Por Providencia de 1 de septiembre de 1999 se declara en rebeldía a los herederos y herencia yacente de Dña. Andrea .

7.- El 24 de julio de 2000 se dicta Sentencia estimando íntegramente la demanda, la cual se notifica mediante edictos.

8.- Dña. Yolanda y D. Iván se personan en las actuaciones aportando escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de Dña. Andrea y solicitan la notificación personal de la sentencia, a lo cual accede el juzgado.

9.- Por la representación procesal de Dña. Yolanda y D. Iván se interpone recurso de apelación contra la Sentencia el 8 de mayo de 2001 aportando certificado de defunción del actor , D. Juan Alberto ( folio 137 ), a tenor del cual falleció entre las 36 y 72 horas previas al día 11 de marzo de 1999.

10.- Por el Procurador Sr. Martínez Rico se presenta escrito el 17 de mayo de 2001 poniendo en conocimiento del Juzgado el fallecimiento del Sr. Juan Alberto solicitando la inmediata suspensión del procedimiento.

11.- Por el Procurador Sr. Martínez Rico se presenta escrito el 30 de julio de 2003 solicitando la prórroga de la anotación preventiva de demanda.

11.- El 31 de julio de 2003 se dicta Auto acordando la anotación preventiva de demanda sobre la finca registral NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Dolores.

SEGUNDO.- El relato del iter procesal anteriormente expuesto revela la comisión en este proceso declarativo de infracciones e irregularidades procesales que obliga a esta Sala a declarar la nulidad de actuaciones interesada.

Para resolver la nulidad de actuaciones hemos de partir de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las Sentencias de 15 noviembre 1993 y 11 abril 1994, que tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 C.E., garantiza el Derecho de acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y de ejercitar la defensa de los Derechos e intereses legítimos, con respeto de los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales lo que impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal, cuidando siempre de asegurar que las notificaciones , citaciones, emplazamientos , y en su caso, requerimientos, llegan a sus destinatarios dándoles así la oportunidad de actuar en defensa de sus Derechos e intereses y de evitar la indefensión. De forma que la omisión o defectuosa realización de comunicación procesal constituye, en los actos de principio, una indefensión contraria al Derecho a la tutela judicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimiento necesario para que pueda ejercer convenientemente su Derecho de defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo que la indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia procesal del interesado.

Pretende la demandada apelante la declaración de nulidad de lo actuado en el procedimiento del que dimana el presente Rollo alegando la indefensión derivada del emplazamiento acordado por edictos.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1996, de 8 julio hace una síntesis de la doctrina del mismo acerca del emplazamiento recogiendo como líneas esenciales las siguientes:

1º) Desde sus inicios (STC 9/1981 ) , tiene establecido este Tribunal que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover el Derecho de defensa, lo que lleva a exigir en lo posible el emplazamiento personal de los demandados (STC 81/1996 ).

2º) No siendo por sí misma inconstitucional, la citación o emplazamiento por edictos sólo resultará admisible cuando no conste el domicilio de quien debe ser emplazado o se ignore su paradero, y sólo podrá utilizarse como remedio último de comunicación del órgano judicial con las partes procesales (SSTC 312/1993, 51/1994, 227/1994, 303/1994, 108/1995 y 160/1995, entre otras).

3º) Por ello , el uso de los edictos impone con carácter previo al órgano judicial una diligencia específica que implica el agotamiento de todas aquellas modalidades de comunicación capaces de asegurar en mayor grado la recepción por su destinatario de la notificación a realizar, y que por esto mismo aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el Derecho de defensa (S.S.T.C. 36/1987, 234/1988 y 81/1996, por todas).

4º) Este deber de diligencia incluye , desde luego , el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso (S.STC 227/1994 y 80/1996 ), pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación , pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba, debiendo ser agotadas todas las formas racionalmente posibles de comunicación personal antes de pasar a la meramente edictal (SST.C. 51/1994 y 160/1995 , entre las más recientes).

5º) Por último, el deber de diligencia del órgano judicial no debe entenderse en términos tan amplios como para excusar la propia negligencia del destinatario de la comunicación (SS.T.C. 80/1996, 81/1996 y 82/1996 ) o un comportamiento del mismo contrario a la buena fe (SSTC 78/1993, 100/1994, 227/1994 y 160/1995, por todas)".

Dice la Sentencia 216/2002, de 25 de noviembre del Tribunal Constitucional que ha declarado reiteradamente que el Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se reconoce en el art. 24.1 de la Constitución Española , garantiza el Derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los Derechos e intereses legítimos en un procedimiento en que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión (Sentencias del Tribunal Constitucional 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993 , de 22 de marzo; 316/1993, de 25 de octubre; 317/1993, de 25 de octubre; 334/1993, de 15 de noviembre; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre; 153/2001, de 2 de julio; 158/2001, de 2 de julio ).

Continúa diciendo esta Sentencia que para lograr esta plena efectividad del Derecho de defensa, hemos afirmado también que el art. 24.1 de la Constitución española contiene un mandato implícito de evitar la indefensión , propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus Derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante (Sentencias del Tribunal Constitucional 9/1981, de 31 de marzo; 37/1984, de 14 de marzo ), por lo que el recurso a los edictos, al constituir un último remedio para los actos de comunicación procesal , de carácter supletorio y excepcional, requiere el otorgamiento previo de los medios de comunicación ordinarios , que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción, obtenida con criterios de razonabilidad , del órgano judicial que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional 156/1985 , de 15 de noviembre; 36/1987 , de 25 de marzo; 157/1987, de 15 de octubre; 171/1987, de 3 de noviembre; 141/1989, de 20 de julio; 242/1991, de 16 de diciembre; 108/1991, de 13 de mayo; 143/1998, de 30 de junio; 12/2000, de 17 de enero; 158/2001 ). En este mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2002, de 28 de octubre , y 208/2002, de 11 de noviembre .

Aplicando esa doctrina al caso que nos ocupa ha de declararse, como se pide por la apelante la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento del emplazamiento a fin de que sea practicado debidamente ya que el Juzgador de primera instancia no agotó las posibilidades a su alcance para conseguir el emplazamiento en forma personal de los demandados, es más, ni siquiera llevó a cabo intento alguno en tal sentido, y ante la infundada petición de la parte actora de que el emplazamiento se practicara por edictos , se limitó a acceder a dicha solicitud, produciéndose de esta forma una infracción de las normas esenciales del procedimiento causante de indefensión (art. 238 y 240 LOPJ ).

TERCERO.- Las infracciones procesales sin embargo no acaban aquí. La conducta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de los de Orihuela (actual Juzgado de lo Penal nº 1 ) ha vulnerado reiteradamente el Derecho a la tutela judicial efectiva de los demandados y ahora recurrentes. En concreto, nos referimos a la actuación de la representación procesal y dirección técnica del actor a la vista del certificado de defunción de este último aportado por los apelantes y la actuación procesal subsiguiente del órgano jurisdiccional, que salta a la vista observando el relato de antecedentes procesales expuesto en el primer ordinal.

A tenor del certificado de defunción del Sr. Juan Alberto éste falleció entre las 36 y 72 horas previas al día 11 de marzo de 1999 por lo que resulta incomprensible que el procedimiento continuara hasta dictarse Sentencia en fecha 24 de julio de 2000 y sobre todo, que continuara la tramitación del presente recurso de apelación, pues una vez que el Juzgado tuvo conocimiento del fallecimiento del actor, siendo ésta una de las causas por las que cesa la representación del Procurador de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.7 L.E.C. 1881, debió proceder de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto legal, lo cual no llevó a cabo , sino que antes al contrario, y con evidente infracción de las normas procesales admitió la presentación de escritos de suma importancia por dicha representación procesal, en concreto , el escrito de fecha 30 de julio de 2003 por el cual se solicitaba la prórroga de la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, un año y diez meses después del escrito presentado por el mismo procurador solicitando la suspensión del procedimiento al tener conocimiento del fallecimiento de su poderdante.

Llama poderosamente la atención que el fallecimiento del actor se produjera a los tres meses y pocos días después de haberse interpuesto la demanda y que no obstante lo cual la causa continuara su tramitación durante años sin que por parte del Procurador se pusiera tal circunstancia en conocimiento del órgano jurisdiccional , pese a la obligación legal que existe en tal sentido, con el consiguiente perjuicio que ello ha generado para los demandados y para la administración de justicia.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, la Sala acuerda que se libre testimonio de la presente Sentencia y se dirija al Colegio de Procuradores de Orihuela a fin de que tome conocimiento de la actuación del Procurador de los Tribunales D. Jaime Martínez Rico en los autos de menor cuantía 509/98 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Orihuela ( actual Juzgado de los Penal nº 1 ).

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC la estimación del recurso supone la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Yolanda y D. Octavio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Orihuela ( actual Juzgado de lo Penal nº 1 ), de fecha 24 de julio de 2000, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos decretar y decretamos la NULIDAD DE LO ACTUADO en el procedimiento de Menor Cuantía núm. 509/98, retrotrayéndolas al momento anterior a la práctica del emplazamiento a fin de que se practique conforme a lo establecido en la Ley procesal, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de la presente Sentencia y remítase al Colegio de Procuradores de Orihuela a fin de que tome conocimiento de la actuación del Procurador de los Tribunales D. Jaime Martínez Rico en los autos de menor cuantía 509/98 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Orihuela (actual juzgado de los Penal nº 1 ).

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.