Sentencia Civil Nº 269/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 316/2004 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00269/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo núm. 316/2004

Autos de J. Ordinario, núm. 440/2003

Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Medio Cudeyo

S E N T E N C I A NÚM. 269 / 2005

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Iltmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSE LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRIA

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS

D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS

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En Santander, a quince de julio de dos mil cinco.

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander en grado de apelación, los presentes autos de J. Ordinario, núm. 440/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Medio Cudeyo, seguidos entre las partes, como apelante D. Isidro, teniendo por designada a la Procuradora Sra. Ruenes Cabrillo, y como apelado a D. Bruno, no personado, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS.

Antecedentes

PRIMERO: Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander y Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad.

SEGUNDO: Que por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Medio Cudeyo, se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha 26 de mayo de 2004, cuyo fallo dice lo siguiente: "FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Marino Alejo en nombre y representación de Bruno contra Isidro, condenando a este último al pago a favor de la actora de seis mil diez euros con noventa y tres céntimos de euros -6010'93 euros- junto con los intereses moratorios desde interposición de demanda así como al pago de las costas procesales".

TERCERO : Que por la representación legal de D. Isidro, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados legales, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites oportunos, se ha deliberado, votado y fallado el presente recurso.

CUARTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC.

Fundamentos

Se comparten los de la Sentencia de la primera instancia.

Primero.- El Juzgado de Primer Instancia nº 1 de los de Medio Cudeyo dicta sentencia de fecha 26 de Mayo de 2004 en la que se estima totalmente la reclamación de la parte actora, D. Bruno, y se condena al demandado Don. Isidro a pagar la cantidad de 6.010,93 euros a la actora, mas los intereses legales y las costas. Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada y se solicita su ratificación por la actora.

Segundo.- Se basa el apelante en que existe una valoración errónea de la prueba por la juez de la instancia y que del análisis correcto de la misma se debe estimar la acción ejercitada.

Es cierto que en la apelación civil el Tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto lo que afecta a los hechos como las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, para comprobar si la resolución apelada se ajusta a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, limitado solo por la prohibición de reformatio in peius y la imposibilidad de entrar en lo consentido por las partes ( tamtum devolutum quantum apellatum), como se ha vuelto a reiterar en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 250/04 de 20 de Diciembre. El artículo 456 de la LEC al regular este recurso permite que se lleve a cabo un nuevo examen de las actuaciones realizadas ante el tribunal de la instancia, por lo que es posible que se revisen y vuelvan a valorar las pruebas realizadas. La doctrina ha entendido que esta facultad se compagina muy mal con la pretensión de inmediación y oralidad que la ley atribuye al nuevo juicio civil, sobre todo en su fase probatoria, y que el tribunal ad quem puede tener problemas para valorar de nuevo las actuaciones que se hayan llevado a efecto en el acto de la vista y que no hayan tenido reflejo documental, pues a pesar de la grabación, se escapan aspectos y circunstancias que el juez a quo puede percibir y no el que lo aprecia a través de un medio indirecto. Por ello la valoración de la prueba por el juez a quo, que tiene la inmediación, es difícil de sustituir por el tribunal de apelación y solo en casos muy contados podría incluso percibir aspectos que se le hayan podido escapar al que lo presencia directamente.

Tercero.- En el presente caso la parte apelante pide la sustitución de la valoración de la juez por otra que coincida con la suya.

Lo cierto es que se deben compartir los argumentos jurídicos y la valoración de las pruebas que se realiza en la muy correcta sentencia de la juez de la instancia.

Se cuestiona en este caso tanto la existencia del contrato como el precio que se pide por la parte actora. La primera de las cuestiones viene motivada porque este no es el primer procedimiento en el que se reclama la referida obra, sino que anteriormente se siguió otro, con el número 205/2002 en el mismo juzgado, que se había iniciado por demanda de la entidad " Angel Sierra S.L.". La sentencia que recayó en el mismo fue absolutoria al entender el juzgador que no se había acreditado la legitimación de la entidad mercantil, ya que no podía haber sido ella la que concertara el contrato, pues nace con posterioridad al inicio del mismo y no se había subrogado en las obligaciones que nacieran de él. Al desestimar la demanda, en el fundamento cuarto se recoge expresamente por el juez que " sin perjuicio de cualquier acción que pueda ostentar contra él cualquier tercero que sí ostente la legitimación activa para el ejercicio de la pretensión planteada en este juicio"

En el presente procedimiento era pues necesario que el actor, hoy litigando como persona física, acreditara que era parte en el contrato de arrendamiento de obra que tuvo que hacer el demandado para la realización de las obras de carpintería de su vivienda. Se tiene que partir de la premisa de que el contrato que se dice existente es un contrato consensual, que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del art.1.254 del C.C. cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto", sin que exista obligación alguna en cuanto a la necesidad de forma (arts. 1278 y 1279), pudiendo por tanto concertarse verbalmente. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 de Septiembre de 1993 y 13 de Octubre de 1999, en la que se dice que "Según el art. 1258 C.C. los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (no requieren, pues, ninguna formalidad determinada) y desde entones obligan (se crea así el vínculo jurídico entre el constructor y el dueño del suelo) no solo a lo estrictamente pactado (el ajuste alzado) sino también a todas las consecuencias".

Por tanto , aunque lo normal sea que el que al contrato precedan hojas de encargo o presupuestos, no se trata de una exigencia legal, por lo que es posible que no exista previamente constancia escrita y lo único que ello supone es que la parte que alegue la conclusión del contrato deberá acreditarlo mediante otros medios de prueba. En el presente caso la parte demandada niega que se concertara el contrato y por tanto que el actor realizara obra alguna en su casa. Sin embargo la prueba testifical practicada desmiente dicha manifestación. En efecto, los dos testigos propuestos por la parte actora, que participaron en la construcción de la vivienda, contratados por el demandado, y que no han sido tachados ni se ha puesto de relieve razón alguna para que declararan de manera desviada, mantienen sin fisuras que el Sr. Bruno fue el carpintero que lleva a cabo las obras de la vivienda. Por el primero de ellos, el Sr. Juan Ignacio, se mantiene sin ningún género de dudas que los premarcos de las puertas se los facilita el actor, para colocarlos luego él. Como lo que se está reclamando, en base al informe pericial, es la aportación de los premarcos, es correcta la reclamación. El Sr. Adolfo, que estuvo mucho más tiempo en la obra, nos dice que la carpintería, suelos y puertas los pone el Sr. Bruno. Coinciden esencialmente las fechas que se indican por ellos, y las ligeras diferencias que se puedan apreciar son normales teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y que no se trata de una cuestión esencial.

Por otro lado si el demandado pretende que las mencionadas obras las realizaron otros carpinteros, debió aportar las correspondientes facturas, presupuestos o recibos. Es cierto que a la parte actora le corresponde la prueba de los hechos en los que base sus pretensiones ( art. 217 LEC ), pero cuando esta prueba se lleva a cabo razonablemente, como en este caso, la parte demandada que alegue otros hechos que podrían ser impeditivos o extintivos, como la realización de la obra por otros, es la que tiene que probarlo, sin que baste una indefinida alegación, carente totalmente de prueba. Las facturas acompañadas con la contestación se refieren exclusivamente a la aportación de materiales, que no se han reclamado en ningún momento, como se aprecia por el informe pericial en el que se basa la reclamación.

Por ello, acreditada la existencia del trabajo del actor en la vivienda del demandado, y no demostrada por este que se debiera a otras razones, ni que el trabajo reclamado se haya realizado por otros, debemos presumir ( art. 386 LEC ) que el contrato existió entre las partes.

Cuarto.- Existe entre las partes un contrato de arrendamiento de obra que tiene su regulación legal en los artículos 1544 y ss. del C.C., y que lo que se discute a continuación es una cuestión relativa al precio del mismo, por lo que resulta adecuado reflejar cómo se han resuelto por la jurisprudencia las cuestiones similares.

En cuanto al requisito del precio cierto la jurisprudencia ha ido flexibilizando la exigencia legal y considera que tanto si no se pactó de antemano como si no es posible probar dicho pacto, se considerará que existe cuando pueda inferirse de la tasación pericial conforme al coste de los materiales y de la mano de obra, o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 1988, 4 de Septiembre de 1993, y 13 de Diciembre de 1994 ).

Ciertamente la demanda iniciadora del procedimiento incurre en algunos errores de descripción del trabajo realizado, seguramente por la utilización para la misma de una copia informática de la que anteriormente se siguió para reclamar por la Sociedad constituida por el actor. Y por tanto es cierto que se habla de 19 puertas y de 70 metros cuadrados de rastreles, cuando en el informe pericial en el que se basa para valorar el trabajo efectuado se limita a 18 puertas y 60 metros. Sin embargo se debe considerar como un simple error material ya que en el fundamento tercero se remite claramente al informe pericial realizado en el anterior juicio a instancia del demandado, y la cantidad reclamada es la que se expresa en él.

El perito al declarar en el juicio ha ratificado su informe, y está claro que la obra realizada ha sido la recogida en el mismo, y por tanto no se puede ahora cuestionar un informe aportado por la propia parte en un proceso anterior. Es cierto que dicho informe no dice que la obra haya sido realizada por el actor, pero eso ya ha quedado claro al tratarse de la legitimación a la que nos hemos referido en el fundamento anterior.

Volvemos a reiterar, ratificando la apreciación de la juez de la instancia, que una vez demostrado que el actor estuvo trabajando en la vivienda del demandado, como han confirmado los testigos, y que se llevó a cabo una importante obra de carpintería, era a este al que correspondía demostrar que la obra no se había llevado a cabo por el reclamante, por un lado por que se trata de una causa impeditiva, y por otro por la facilidad probatoria. Nada de esto se ha hecho, y se limita el demandado a realizar alegaciones sin soporte probatorio alguno. Los documentos aportados con la contestación mas bien apoyan la reclamación, ya que se trata de la compra de unas cantidades importantes de material para obras de carpintería, sin que se haya acreditado que se les diera un destino distinto del que se manifiesta por el actor.

Todo ello nos debe llevar a la confirmación de la reclamación que se hacía en cuanto al precio de la obra, de 5.181,84 euros, fijado por el perito.

Quinto.- Se alega también por la apelante que el juez a quo no resolvió sobre la alegación que se hacía en su contestación de que no le correspondía pagar el IVA al no existir factura y que en todo caso el impuesto se había aplicado incorrectamente, pues era el 7% el tipo y no el 16% aplicado.

Es cierto que la juez a quo no ha justificado su decisión, pero no que incurra en incongruencia, pues al decidir la aplicación del 16% rechaza implícitamente la pretensión de que no se impusiera el IVA, y la de que este fuera inferior.

No cabe duda de que según lo establecido en los artículos 9 y 11 de la ley 37/1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, la actividad consistente en la realización de obras es una actividad sujeta a dicho impuesto. De la misma manera el artículo 84 establece que el sujeto pasivo del impuesto es el empresario que desarrolla la actividad sujeta al mismo, pero en el 88 se establece que deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta ley.

El dueño de la obra debe soportar el impuesto pues es de obligatoria repercusión, y así se ha venido entendiendo por la jurisprudencia: Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 1995 y de 3 de Febrero de 1998, y sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 28 de marzo de 2003. En este caso no se cuestiona que la actividad a la que nos referimos está gravada. Lo que se alega por la parte demandada es que no se ha realizado la oportuna factura, pero nada de esto le corresponde alegarlo a la parte demandada ya que como hemos dicho la ley del impuesto la obliga a soportarlo sin condición alguna, sin perjuicio de que si tiene dudas de que se declare luego a la Hacienda pueda utilizar las vías adecuadas para comprobarlo. En cuanto a la factura, en el momento en que se haya realizado el pago se podrá exigir del obligado a darla que se le facilite.

En lo referente a la cuantía del impuesto, se basa la parte apelante en que el tipo sería del 7%. Lo cierto es que el tipo general es el 16% ( artículo 90 de la ley 37/1992) , por lo que si la parte apelante considera que le correspondería un tipo reducido debería acreditarlo de una forma clara y no por unas meras notas informativas que no es posible determinar si resultarían aplicables al caso concreto al no haberse acreditado determinados aspectos de la cuestión. Distinto sería si el ahora apelante hubiera solicitado de la Hacienda Pública una consulta vinculante sobre el asunto, pero no se ha hecho.

Los tribunales civiles no pueden resolver sobre la aplicación de una normativa que es ajena a esta jurisdicción y que podría llevar a decidir sobre un tema que afecta a un tercero, la Hacienda Pública, que no ha sido parte en el presente procedimiento, lo que daría lugar a una falta de litisconsorcio pasivo necesario. Solo corresponde resolver si el impuesto, una vez determinada su cuantía debe ser aplicado, o si las partes han pactado un determinado tipo, pero no en casos como el presente en el que se trata que la jurisdicción civil se pronuncie sobre normas puramente administrativas. Así lo entendió tambien al Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de Abril de 2002 en la que se dice que "El tema del IVA como el de cualquier impuesto pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativo. Fuera de la repercusión del IVA sobre el comprador -sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 1992 EDJ 1992/1288 y 22 de octubre de 1993 y 3 de noviembre de 1995 EDJ 1995/5685- su atribución viene señalada en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la jurisdicción civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad. También la sentencia de este Tribunal de 26 de mayo de 1993 EDJ 1993/4982 destacó que no corresponde a este orden jurisdiccional civil y sí a la Administración determinar si una persona se halla sujeta al pago de un impuesto. En definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -sentencia de 27 de septiembre de 2000 EDJ 2000/27781-. Mas concretamente, ha señalado la sentencia ya citada, de 3 de noviembre de 1995 EDJ 1995/5685, que existió abuso de jurisdicción cuando la Sala de instancia entra a conocer como es de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella".

Todo ello nos debe llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia recurrida.

Sexto.- Desestimado totalmente el recurso de apelación se condenará en las costas al que lo haya interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Desestimando totalmente el recurso formulado por la representación de D. Isidro contra la Sentencia de 26 de Mayo de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Medio Cudeyo, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.