Sentencia Civil Nº 269/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 128/2005 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00269/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001867 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 128 /2005

JUICIO VERBAL 521 /2003

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

Apelante/s: EMUN, S.A.

Procurador: ELENA BEATRIZ LOPEZ MACIAS

Apelado/s: DIRECCION000.

Procurador: MARIA TERESA MARCOS MORENO

SENTENCIA Nº 269

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En Madrid a siete de Junio del año dos mil cinco.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de los de Madrid bajo el núm. 521/2003 y en esta alzada con el núm. 128/2005 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Emun , S.A., representada por la Procuradora Doña Elena Beatriz López Macías y dirigida por el Letrado Don Fernando Esquivias Vera, y, como apelada, la DIRECCION000, representada por la Procuradora Doña María Teresa Marcos Moreno y dirigida por la Letrada Doña Yolanda Andrés Vidal González.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 30 de Octubre de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad Mercantil EMUN, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada, DIRECCION000 de Madrid por ser abusiva y nula dentro de un contrato de adhesión, la de exigencia de una duración del mismo de cinco años, estableciendo cláusula penal para caso de resolución anticipada por el usuario. Con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad EMUN, S.A., se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en errónea valoración de la prueba y, consecuentemente, el fallo no es ajustado a derecho, provocándole una patente indefensión ya que no ha tenido posibilidad de la práctica de la prueba necesaria para la defensa de sus derechos, estimando que la sentencia altera la causa de pedir sustituyendo la cuestión debatida, estimando infringido por inaplicación del art. 218 LEC, para pasar a señalar que cumplía con las obligaciones asumidas en el contrato, como así quedó acreditado a través de los partes de trabajo y revisiones realizadas por sus empleados, señalando que el empleado de la finca indicó que se realizaban llamadas de avisos falsas y que una vez personado en la finca los técnicos de la ahora apelante se compraba que la avería no estaba producida, siendo cuando se sugiere a la demandada la realización del cambio del motor de una de las puertas, cuando la misma insta la resolución del contrato de mantenimiento, siendo la causa única que encontró una empresa que presta el servicio de mantenimiento más barato y efectúa las reformas necesarias en las puertas a un coste menor, lo que no es causa para la resolución de un contrato vigente firmado con la ahora apelante, haciendo reproducción de las alegaciones contenidas en la demanda y cita jurisprudencial, para terminar suplicando sentencia por la que estimando el recurso se anule la sentencia a la que se contrae estimando la demanda.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 24 de Enero de 2005, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y estimándose la falta de acreditación de abono de la oportuna se devuelven os autos al Juzgado para subsanación y producida ésta se remiten nuevamente los autos a esta Sección y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día seis.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por la ahora apelante se postula frente a la ahora apelada, sentencia por la que se condene a ésta a satisfacerle el importe de 1.239,94 € en concepto de penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados, más los intereses legales, lo que fácticamente ampara, ahora en síntesis recogido, en que la demandada resolvió unilateralmente y de forma indebida el contrato de mantenimiento que mantenía con la demandante, por lo que reclama la indemnización que para tal caso venía pactada; la demandada se opone a la pretensión de la demanda, en base a estimar procedente la resolución por ella realizada por cuanto la demandante no cumplía con las obligaciones derivadas, mediando, pues, justa causa, aduciendo que comunicadas varias incidencias en el funcionamiento de las puertas, la demandante acudió, pero con sus actuaciones no resolvió el problema, aportando como solución el cambio de motor, ante lo cual la demandada solicitó informe a otra empresa, que le indicó no era necesario el cambio de motor y bastaba con otras medidas, siendo ese el móvil que le llevó a resolver el contrato con la demandante; aduce, además, que el contrato suscrito entre las partes lo es de adhesión y abusiva la cláusula que establece la prórroga del contrato y la indemnización; la sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho de la presente resolución, tomando como ratio decidendi que la cláusula en base a la que se reclama es abusiva y desproporcionada.

SEGUNDO: Desde lo anterior no se alcanzan a comprender las alegaciones que se vierten en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de incongruencia, pues la sentencia da repuesta a una de las causas de oposición esgrimidas por la demandada y ante su resultado no estima procedente entrar en otras consideraciones desde esa estimación innecesarias, por lo que en modo alguno cabe estimar la alegada incongruencia, sin que llegue a comprenderse tampoco la indefensión que se dice por haberle privado de la practica de prueba, dado que ninguna en forma propuesta se le denegó en la instancia y si así hubiera sido el Art. 460.21º le habilita para solicitarla en esta alzada, lo que tampoco realiza, pues no es tal la manifestación comprendida en una de las alegaciones, sin hacer expresa petición con invocación del supuesto en que se ampara; desde lo precedente procede que abordemos la cuestión inicialmente nuclear desde el contenido de la sentencia de instancia y en definitiva en relación con la validez de cláusulas como aquellas en que la demandante se ampara, contrato de mantenimiento con duración pactada de cinco años y prórrogas automáticas por igual período, cinco años, de no mediar previa denuncia con un plazo mínimo de tres meses, antes de su caducidad, tratándose de contrato ya en situación de prórroga y con cláusula de penalización por resolución antes de dicho período de prórroga, cláusula impresa en contrato que ninguna duda ofrece es de adhesión, y al respecto es de señalar que si bien no existe doctrina unánime al respecto, si cabe señalar como dominante la que acoge la nulidad, citamos la de la AP de Asturias de 12-2-2004, que cita otras propias y la de Coruña de 26-3-1995, que llega a la conclusión de que la misma es nula, toda vez que quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el Art. 10.1 c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En este mismo sentido, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de abril 1993, define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo Art. 3 las define de la siguiente forma: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba".

Para analizando cláusula contractual como la de autos, señalar que la duración del servicio pactado es excesivamente largo, en el caso que contempla 10, año durante los cuales el consumidor queda contractualmente vinculado con la sociedad accionarte, sin poder acoger una mejor oferta en el mercado, pactándose igualmente una prórroga por el mismo período, si no se denuncia con antelación al vencimiento, pero ya no sólo eso, sino que, en caso de resolución, se le obliga a satisfacer al consumidor una suma, en concepto de daños y perjuicios, consistente en una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución.

No acogiendo como causa de justificación la inversión en estructuras que debe llevar a cabo la entidad actora, porque determina, en definitiva, que se traslada y hace recaer sobre el consumidor el riesgo empresarial de la sociedad apelada en cuanto a su competitividad y posición en el mercado, que ve garantizada con tan dilatado período convencional, el cual, por otra parte, únicamente beneficia a la misma, sin que se señalen, ni tan siquiera se sugieran, cuáles son las concretas ventajas que con ello adquiere el consumidor, bien en calidad o garantía de servicio o en una política más ajustada de precios en relación con las tarifas de otros contratos de menor extensión temporal; por el contrario, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un derecho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con extensión temporal tan amplia como la convención de litis"

La citada sentencia hace referencia a otra de la propia Audiencia, pero referido como en el caso de autos a un plazo de cinco años.

En la misma línea se pronuncia la AP de Barcelona en S. de 6-2-2003, señalando que por lo que se refiere a la duración del contrato, cinco años, este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores sentencias, en el sentido de que si bien dicho plazo es amplio, no es excesivamente largo, o no lo suficiente para concluir que sea abusivo, máxime en este sector en el que, y en orden a una mejor organización o prestación del servicio, que no se olvide es de tracto sucesivo, se suelen contratar períodos más o menos amplios, sin que el establecido pueda entenderse como desproporcionado o inadecuado, no comportando por sí mismo un perjuicio para la demandada ni una situación de desequilibrio, para continuar indicando, ahora bien, y en cuanto a la prórroga automática igualmente establecida en el contrato, el criterio mayoritario que mantiene en la actualidad este Tribunal es el de que, a diferencia del plazo en principio fijado, la misma sí se revela en la práctica como abusiva, causando un detrimento en los derechos del consumidor y un desequilibrio en perjuicio del mismo.

A esta conclusión se llega porque, aunque se pueda aceptar como plazo para la duración del contrato el de cinco años, el momento que se establece para poder manifestar la oposición a su prórroga o su voluntad de no prorrogarlo se encuentra demasiado alejado en el tiempo, tres meses antes del vencimiento contractual (como en el caso de autos), circunstancia que de hecho limita su posibilidad de desistir y que puede comportar el que consumidor no exprese la citada voluntad de forma efectiva.

Lo expuesto supone además que el consumidor queda "atado" durante otros cinco años más, como mínimo, al contrato suscrito; duración añadida que ya no puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora y sin contraprestación o utilidad para él, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación. Dicha conclusión viene avalada por la doctrina y la legislación existente al respecto, señalando ya la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que se reputarán abusivas las cláusulas "que tengan por objeto o por efecto el prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha limite demasiado lejana para el que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo". Asimismo esta Directiva se ha incorporado a nuestro ordenamiento interno a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998, Ley que tiene por objeto, entre otros y según de forma expresa se indica en su Exposición de Motivos, la transposición de aquella Directiva, y en cuya Disposición Adicional primera se prevé que serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas, cláusulas entre las cuales se contemplan "las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permite de manera efectiva al consumidor su voluntad de no prorrogarlo". Por consiguiente, al ser la cláusula de prórroga analizada en este supuesto abusiva y, como tal, nula, la pretensión de la actora no puede prosperar ya que se basa en la misma, debiéndose considerar, por el contrario, que la resolución de la demandada fue ajustada a derecho sin que; por tanto, de ella se derive la obligación de indemnizar a la demandante.

Bastaría la precedente doctrina, que obviamente esta Sala hace suya, para desestimar el recurso, siendo de señalar a mayor abundamiento que de los múltiples partes de asistencia, que la propia demandante aporta, cabe extraer que el servicio de mantenimiento a que venía obligada no se estaba cumpliendo en términos satisfactorios, pues de los mismos resulta que no daba respuesta adecuada a los problemas que la puerta presentaba, pues de así hacerlo en modo alguno se precisarían esas reiteradas asistencias en tan corto intervalo de tiempo, sin que en modo alguno sea cierto lo que se alega en orden a que se daban falsos avisos de avería, pues en modo alguno el testigo a que la apelante se refiere así lo relata y no se extrae del conjunto de la resultancia probatoria.

Desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae.

TERCERO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con su expresa remisión al Art. 394, que por la desestimación del recurso proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presenta serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la EMUN, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 30 de Octubre de 2003 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de los Madrid bajo el núm. 521/2003, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, desee cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.