Sentencia Civil Nº 269/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 248/2008 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00269/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 248/08

Asunto: ORDINARIO 99/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.269

En Pontevedra a veinticuatro de abril de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 99/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 248/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: TEKO DECOLETAJE Y MECANIZADOS SL, representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ANTONIO MARTÍNEZ DOMINGUEZ, y como parte apelado- demandado: GKN DRIVELINE VIGO SA, representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCIA, y asistido por el Letrado D. JOSE LARRAURI ELORTEGI, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 7 diciembre 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de TEKO DECOLETAJE Y MECANIZADOS, SL, absolviendo a la demandada, GKN INDUGASA, SA de las pretensiones contra la misma formuladas, con imposición a la actora del pago de las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Teko Decoletaje y Mecanizados SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante Teko Decoletaje y Mecanizados S.L. se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 99/07 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad que desestimó su pretensión declarativa contra la demandada en el sentido de que la ha perjudicado por actos de competencia desleal por aprovechamiento de una posición predominante respecto del acreedor, su suministrador. Apreciado lo anterior se le condena a indemnizar a la actora con el pago de 474.807,83 euros o la que se pruebe en el procedimiento y al pago de los intereses. Aduce a su favor que ha probado sobradamente la existencia de los elementos de juicio que debían convencer al juzgador de esta circunstancia sobre el abuso de la posición dominante que concreta en su recurso a lo largo de dieciocho puntos puesto que volcó toda su actividad en suministrar los productos a la demandada que intempestivamente resolvió el contrato. Asimismo aduce vulneración del Art. 217.4 de la LEC .

G.K.N Indugasa S.A. se opone al recurso alegando cuestiones nuevas porque el apelante realiza una serie de afirmaciones que no adujo en su demanda. Desmiente la existencia de abuso de posición dominante, incluso de ser la empresa dominante en la oposición. Quería un suministrador en exclusiva para el corte de barras y por ello su propósito ha sido contratar al 100% del proceso pero como la parte actora no cumplió se vio obligado a suministrarse con otro porque no cumplió con los deberes de eficiencia que le eran exigibles. Al no alcanzar el volumen de suministro pactado no consiguió el abaratamiento de costes. Dependía de la actora para que la cadena productiva suya no se parase. Tampoco le ha obligado a cambiar las instalaciones muy al contrario ofertó una subcontrata en el mercado que la actora aceptó. Ha existido, por tanto una resolución contractual del contrato en fase prórroga debido al incumplimiento de lo pactado por parte de la actora.

SEGUNDO.- Inexcusablemente para una adecuada resolución de las cuestiones planteadas en esta alzada hemos de partir de los presupuestos determinados ya en la instancia:

a) Con fecha 5 de julio de 2002, la demandante, Teko Decoletaje y Mecanizados S.L. (Teko) y GKN Indugasa S.A. concertaron un contrato denominado de subcontratación del corte de barras para árboles de transmisión gestión de primeras materia, equipos de máquinas-herramientas y mantenimiento de los medios de producción. Por virtud de dicho contrato, GKN Indugasa subcontrataba todo el proceso de corte de árbol, externalizando así una actividad de fácil especialización asegurándose el suministro en la forma convenida. Se pactó la entrega de un volumen máximo de 15.000 piezas por día, siete días a la semana y con dos suministros por turno. Como luego se dirá dicho suministro nunca fue alcanzado.

b) El contrato tenía una duración inicial bianual (estipulación séptima), pactándose la posibilidad de prórroga tácita, salvo denuncia con tres meses de antelación al vencimiento de cada período. Así el contrato se prorrogó tácitamente los siguientes bienios: vencimiento natural, el día 5 de julio de 2004; primer vencimiento tácito, hasta el 5 de julio de 2006, hasta que en virtud de comunicación fechada el 26 de abril de 2006, la demandada resolvió el contrato. Interesa consignar en su literalidad el contenido de la estipulación: "DURACIÓN DEL CONTRATO. La duración inicial del contrato se establece por un período de dos años. Al término de la duración del contrato, el CLIENTE se reserva el derecho de prorrogarlo en los mismos considerandos económicos. Se renegociará un nuevo contrato con las indicaciones anteriores previa conformidad de las partes, tres meses antes de finalizar el contrato en vigor."

c) En punto a la resolución, la cláusula siguiente se expresaba que "el CLIENTE podrá rescindir el contrato si n o se cumplen las siguientes condiciones; 7.1 recibir el PROVEEDOR tres avisos o notificaciones de calidad; 7.2 No garantizar el correcto flujo en la entrega del material, dando lugar a interrupciones del proceso en nuestra factoría; 7.3 El contrato se podrá rescindir igualmente, si cualquiera de las partes lo notifica a la otra con tres meses de antelación"

d) Como forma de pago se pactó que fuera la propia GKN Indugasa quien, en nombre y por cuenta del proveedor materializarse la facturación de las entregas, tal como establece el anexo primero del contrato (folios 24 y 25); el documento obrante al folio 26 da a entender que el mencionado anexo fue como consecuencia de la exigencia de constancia escrita impuesta por el RD 1496/2003, de 28 de noviembre.

e) En ejecución de lo convenido, la producción comenzó en una nave ocupada por la entidad actora, sita en San Andrés de Comesaña, en agosto de 2002. Mas tarde, en abril de 2003, la actividad fue trasladada a una nueva nave que TEKO adquirió en Salvatierra de Miño.

Pues bien, la parte actora en su demanda concretó su acción en el Art. 16.2 y 16.3 en relación al Art. 18 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1991 de tal manera que partiendo de la consideración de que Indugasa, empresa "Cliente" había abusado de su posición dominante respecto de ella en el contrato suscrito el 5 de julio de 2002 porque lo había resuelto indebidamente siendo así que había realizado un importante desembolso económico cuantificado en el informe pericial que acompaña y que se resumen en la imposición de traslado de las instalaciones de San Andrés de Comesaña a Salvatierra, adiestramiento de personal a los métodos de la demanda y por construcción y puesta en marcha de la cizalla, así como no realizar nunca el volumen de pedidos a que se había obligado (no más de un tercio). Concluye se ha vulnerado el Art. 16 de la Ley 3/91 porque se habían creado unas expectativas de negocio que se frustraron al proporcionarse por su parte determinadas prestaciones, o sea trabajar todos los días de la semana para este suministro, hacer dos entregas por turno del cliente, etc, unido a una fuerte inversión económica, en elementos subjetivos como objetivos claramente defraudadas por el abuso de posición dominante. A lo anterior acumula la pretensión reparadora de daños y perjuicios por importe de 471.807,83 ?.

Se establece en la Exposición de Motivos de la propia Ley de Defensa de la Competencia: "La presente ley responde a ese objetivo específico: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, siendo asimismo compatible con las demás leyes que regulan el mercado conforme a otras exigencias jurídicas o económicas, de orden público o privado", estableciendo en el Cap. I "un sistema de control flexible de los acuerdos que limitan la competencia en el mercado nacional, y se prohíbe tanto el ejercicio abusivo del poder económico como aquellas conductas unilaterales que por medios desleales sean capaces de falsear sensiblemente la competencia".

La sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de febrero de 1978 (caso United Brands) declaró que: "La posición de dominio hace referencia a una situación de potencia económica que da a quien la ostenta la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable respecto de sus competidores, de sus clientes y, finalmente, de los consumidores."

Dicha doctrina, mantenida en la sentencia de 13 de febrero de 1979 (caso, Hoffman-La Roche), fue más tarde incorporada por la Comisión Europea en su Comunicación de 9 de diciembre de 1997 (97/C 372/03), en cuyo punto décimo define la posición dominante como "aquélla que permite al que la disfruta comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, de sus consumidores" (en aquel supuesto, el Tribunal consideró que el 50% era una cuota por sí misma indicativa de la existencia de una posición de dominio).

Mas la posición dominante no es sancionable por sí, sino que constituye el presupuesto para, a partir de la misma, determinar el abuso de la posición de dominio: lo prohibido es la explotación abusiva de esta posición. Es más, como proclama la STS 3ª 13/12/04 , "también conviene advertir que no toda restricción en la estructura competitiva del mercado hecha desde una posición dominante merecerá ser calificada como explotación abusiva (...) en términos generales. Lo exige así la lógica de aquellos preceptos y del sistema económico en que se insertan, que ni prohíben la posición de dominio, ni pretenden obstaculizar, tampoco a las empresas dominantes, la consecución de una mayor posible eficiencia. Serán abusivas, pues, las restricciones de la competencia hechas desde una posición de dominio que no sean razonables por carecer de una justificación capaz de ser aceptada como tal por el ordenamiento jurídico-económico".

Por otra parte, la apreciación del abuso de posición dominante, como conducta contraria a la competencia proscrita por el art. 6 LDC , corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia (art. 25 letra a) de la Ley de Defensa de la Competencia) y exige, sin perjuicio de la posibilidad de que la conducta o acto denunciado se entendiera englobada en el art. 16.2 LCD , que viene a considerar desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus clientes, que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, o en el art. 5 LCD , que sanciona como desleal cualquier comportamiento objetivamente contrario a la buena fe, en cuyo caso compete a la jurisdicción civil el examen del acto que se afirma desleal.

A los operadores económicos se les prohíbe la arbitrariedad en su actuación en el mercado. Esto implica que no puede discriminarse injustamente entre los clientes, ni tampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen otras alternativas de suministro o de relación de las operaciones que necesitan. La prohibición no responde en este caso al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados.

TERCERO.- Ya apunta, con total acierto, el juzgador a quo la parquedad argumentativa de la demanda (F.J. Quinto), que centra la mayor parte de su discurso en el desarrollo del informe pericial sobre la reclamación de la cuantía indemnizatoria, limitándose a la trascripción de los preceptos legales pero no facilita el análisis sobre las consecuencias jurídicas de la conducta imputada. Es decir, que únicamente atribuye la consideración de abuso de posición dominante a la circunstancia de que Indugasa S.A. ha resuelto el contrato, con motivo del cual había tenido tantas expectativas y con motivo del cual había hecho un gran desembolso económico (en personal y medios), de una manera arbitraria y que ello debe dar lugar a la estimación de su pretensión indemnizatoria por desleal.

Como se precisa en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal (apartado 2 in fine), la regulación contenida en dicha Ley no está orientada a que de su aplicación resulte la tipificación de un gran número de conductas como desleales. Antes al contrario, "la redacción de los preceptos... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad".

Por ello era necesario que la actora, tras exponer los pormenores de sus relaciones con la demandada, precisara qué aspectos de tales relaciones, qué concretas conductas de la demandada consideraba que habían de reputarse desleales y cómo podían encuadrarse las mismas en los tipos de deslealtad concurrencial contenidos en los distintos preceptos legales invocados, concretamente los apartados 2 y 3 -a del art. 16 de la Ley de Competencia Desleal

La demandante no lo ha hecho así en la demanda, pues parece que tras narrar extensamente las incidencias de sus relaciones comerciales con la demandada, pero deja al tribunal que elija qué aspectos de las mismas le parecen sancionables desde la perspectiva de la ley y deben fundar la obligación de la demandada de satisfacer una indemnización. Ni siquiera se ejercita una acción declarativa de deslealtad del art. 18.1º de la Ley de Competencia Desleal , porque que no solicita que una determinada actuación de la demandada sea declarada desleal, sino que pretende que "se declare a)que la empresa demandada ha perjudicado a la actora por actos de competencia desleal por aprovechamiento de una posición predominante respecto del acreedor, su suministrador" en relación a los Art. 16.2 y 3 de la LCD del cuerpo de la demanda art.16 .2 EDL 1991/12648 art.16 .3 EDL 1991/12648 lo cual por sí sólo no es atendible. Y además lo trascendente a efectos de poder estimar una acción declarativa de deslealtad y asimismo una acción de indemnización es que una conducta pueda reputarse desleal conforme a algún precepto de la Ley de Competencia Desleal y sea causalmente eficiente de daños y perjuicios, y no es eso lo que se solicita en la demanda.

No advierte ab initio la Sala que la empresa demandante se hallase en posición de debilidad y dependencia respecto de la demandada, en este sentido son tres los argumentos que desmienten la tesis actora: a) Teko no tenía como cliente en exclusiva a Indugasa S.A. tal como reconoció su propio representante legal en el acto de la vista; b) el perito que emite el informe que se acompaña a la demanda cifra en un porcentaje del 41% la concentración de actividad de la actora en la demandada en el año 2003 y del 15% en 2005; c) como afirma la parte demandada apelada, GKN Indugasa S.A. también dependía económicamente de la actora en la medida que era la que tempestivamente y en volumen debía suministrar un determinado porcentaje de material (perfectamente especificado en el contrato) para que el proceso productivo no se paralizase.

Es más, considera este Tribunal que de la prueba practicada en autos resultaría la existencia de una situación de dependencia económica de la actora respecto de la demandada, por cuanto que la demandada tendría un poder relativo de mercado respecto de la actora, dado que un porcentaje muy alto de las ventas de ésta tenía como único destinatario a la demandada, de modo que la actora habría adaptado su estructura productiva a las necesidades de Indugasa S.A. Ahora bien, para que exista una conducta desleal no basta con la concurrencia de esa situación de dependencia económica de la actora respecto de la demandada, de poder relativo de mercado de la demandada respecto de la actora, sino que es preciso que la demandada abuse de tal situación, es decir, explote deslealmente la situación de dependencia económica que respecto de ella tiene la actora como empresa suministradora. Y ahí es donde la actora yerra en su demanda y no aclarado en la Audiencia previa, puesto que no queda claro de qué modo ha abusado la demandada de esa situación de poder relativo.

En particular la prueba pericial económica del demandante no viene a sustituir la falta de una fijación clara en la demanda de qué aspecto de la conducta de la demandada es desleal, y, en todo caso, la no consideración como desleal de aquellos aspectos que parecen ser los así considerados por la actora, son razones jurídicas que llevan a desestimar la pretensión de la actora y que hacen innecesario valorar aspectos fácticos, sobre los que incide tal prueba. Aunque se hacen referencias a extremos tales como la obtención por parte de la demandada de un mejor precio por el gran volumen diario contratado, la imposición por la demandada de determinada formación del personal, del cambio de emplazamiento de sus instalaciones industriales o de la renovación de la maquinaria de la misma, la apreciación conjunta de la demanda, y en concreto la naturaleza y cuantía de las indemnizaciones parece indicar que lo que la actora considera abusivo es que la demandada haya dejado de suministrarse de la actora, lo que ha determinado un gran perjuicio económico, y ello con independencia del cumplimiento o no del plazo de preaviso. Parece pretenderse en la demanda, más todavía en el recurso, que como la actora encauzó su producción predominantemente hacia la demandada - cosa que no ha sido a lo largo de la vida del contrato siempre así-, Indugasa S.A. está obligada para siempre a seguir proveyéndose de la actora.

Es lo cierto que la vinculación contractual entre las mercantiles no es eterna, y aunque es verdad que pueden existir ciertos incumplimientos, que son resarcibles, no podemos perder de vista cual es la acción ejercitada como bien advierte el juzgador a quo. El actor ha dirigido su prueba a la de aquéllos elementos propios de una resolución contractual indebida generadora de daños y perjuicios por incumplimiento, sin embargo, presenta una demanda desde la perspectiva del abuso de la posición dominante, que no ha probado. Una cosa es que Indugasa S.A comunique a Teko por burofax el 26 de abril de 2006 que por diferencias significativas de inventario, problemas de calidad en el suministro, tempestitividad del mismo o en los albaranes, maquinaria y otra muy distinta es que por constituir una resolución contractual unilateral sin causa ello implique una vulneración del Art. 16 de la LDC . Item más, la prueba practicada al efecto, en especial la testifical evacuada en el acto de la vista no viene sino a revelar -como ha puesto de relieve la resolución recurrida perfectamente- que existieron numerosas reuniones entre las partes para tratar de solventar los problemas apuntados sobre digamos "la calidad conjunta del servicio de suministro" que se han documentado a través de quejas escritas sobre incidencias en el suministro y apuntándose por el responsable de ingeniería un cambio de proveedor. A propósito de ello no se diga que el juzgador a quo niega la pretensión del demandante sin referencia a prueba alguna, la sentencia dictada revela lo contrario, tanto por declaraciones testificales concretas como por referencia a documentos concretos sin que el apelante demuestre el error en la valoración que de la misma se realiza en la sentencia recurrida.

Esto es, no se advierte el pretendido abuso por parte de la empresa CLIENTE tanto porque no ha existido una clara posición dominante y mucho menos se ha acreditado el abuso desleal de la misma.

CUARTO.- Sentado lo anterior no puede esta Sala dejar de indicar que el escrito de recurso sí concreta, determina y analiza los motivos por los cuales la parte actora imputaba a la demandada el abuso de la posición dominante por parte de la demandada; ahora bien, las alegaciones son manifiestamente intempestivas y por ello, en la mayor parte de los casos inatendibles por el Tribunal. No se comprende cómo es que una parca demanda, cuya mayor parte de su extensión de dedica no a explicar las razones que tiene la empresa proveedora para imputar el abuso de la demandada sino los perjuicios económicos padecidos, se transforma en esta alzada -sin que haya existido ninguna modificación en el acto de la Audiencia Previa- en un largo escrito argumentativo justificativo (desgranando uno a uno las cuestiones relativas a la necesidad de preaviso, exclusividad, defectos de calidad, autofacturación, maquinaria....) de lo que debió hacerse en su día.

Es más, no se comprende cómo el Letrado apelante argumente sin ambages que el juzgador a quo no haya observado el abuso de una posición dominante en nada menos que 18 circunstancias que relata en su escrito de recurso, pero que omitió anunciárselas no al tribunal a quo -que también- sino principalmente a la otra parte para que, con el debido conocimiento y lealtad procesal pudiera contradecirlas. El proceso, lo ha dicho este Tribunal en numerosísimas ocasiones, NO es un medio de investigación sino un cauce, a través de sus sucesivas fases, de prueba de los argumentos y alegaciones ya formuladas en la demanda (o reconvención o en medida limitada, en la audiencia previa, en su caso), esto es en la fase de alegaciones. No se diga que está probado lo que sin embargo no se había alegado.

La polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala , de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -pendente apellatione, nihil innovetur-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta (sentencias 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (sentencias 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 199, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999, 2 y 9 febrero, 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Del mismo modo tampoco es atendible la infracción del Art. 217.4 de la LEC , la carga de la prueba del acto desleal le corresponde a la actora como hecho constitutivo de su pretensión, sin que la regla especial del precepto de la LEC ("En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente") entre en juego respeto de ese dato fáctico, pues se refiere a particulares distintos: la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas, pero no de los propios actos en los que se dicen haberse proferido. Esta prueba incumbe a quien la alega según las reglas generales. Difícilmente se puede apreciar la concurrencia de una vulneración del art. 217 núm. 4 de la LEC . cuando la actora, en su demanda, no ha sido capaz de articular la descripción de un acto o actos que puedan integrar el supuesto de hecho descrito en el artículo 16.2 de la Ley de Competencia desleal (actos de abuso de posición dominante), constituyendo esta exigencia (alegación precisa del hecho constitutivo subsumible en el citado artículo) presupuesto necesario e ineludible para posteriormente valorar si concurre o no un vacío o insuficiencia probatoria sobre el mismo y, por ultimo, una posible vulneración de las reglas relativas al ""onus probandi"".

Concluye esta Sala, como lo hace el juzgador a quo, que no se discute en este pleito si la resolución contractual es o no procedente desde los parámetros tradicionales del derecho Civil en materia de obligaciones sino del abuso desleal de la posición de dominio relativo en el mercado por parte de la demandada, en la que la empresa dominante se prevalga de tal dominio para actuar de modo objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe a la luz del Art. 16 de la LCD sobre la que amparar la indemnización, que es cosa bien distinta y distante. Lo que pretende la demandante Teko desde su perspectiva no puede hacerse derivar de la ley especial, una suerte de garantía en el aseguramiento en el suministro a fortiori, de modo que la empresa dominante esté obligada siempre y en todo caso a seguir suministrándose de la empresa en posición de dependencia económica, o que lo sancionable sea el propio hecho del dominio relativo de mercado, aunque no se exceda ni se abuse injustificadamente del mismo. El precepto presupone una situación que se caracteriza por la ausencia de alternativa equivalente en la que se encuentran los operadores económicos implicados en la misma cuando es así que ni se había pactado una exclusiva ni era la demandada el único cliente de la actora. El reproche de deslealtad solo debe formularse a la conducta imputada a la demandada si trata de una conducta injustificada y, en todo caso, desproporcionada, circunstancias, ambas absolutamente improbadas.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Teko Decoletaje y Mecanizados S.L. representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 99/07 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.