Sentencia Civil Nº 269/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 719/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/008476

A.p.ordinario L2 / 719/2009 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 942/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos

Procurador / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: ROSALINA YEBRA CANTERO

Recurrido / Errekurritua: CONSTRUCCIONES TIEVES S.L.

Procurador / Prokuradorea: MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

Abogado / Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, Dª Mercedes Guerrero Romeo Magistrado, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrado ha dictado el día veintiocho de mayo de dos mil diez,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 269/10

En el recurso de Apelación civil Rollo de Sala número 719/2009, procedente del Juzgado de primera Instancia núm. 5 de los de

Vitoria-Gasteiz y dimanante del Procedimiento ordinario sobre demanda de cuantía determinada núm. 942/08 promovido por la demandante D. Marcos dirigido por la Letrada Dª. Rosalina Yebra Cantero y representado por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, frente a la Sentencia de 9 de Julio de 2009 ; siendo parte apelada CONSTRUCCIONES TIEVES, S.L., dirigido por el Letrado D. J. Luis Martín Domínguez y representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa de la Cruz Martínez y contra Luisa en situación de rebeldía procesal; siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Presidente Magistrado Don Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria se dictó con esa fecha se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Construcciones Tieves SL contra los demandados, Marcos y Luisa , y, en su virtud, condeno a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de 74209,76 euros. A dicha cantidad se devengará el interés descrito en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución."

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Marcos haciendo las alegaciones que se verán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se tuvo por interpuesto mediante Providencia de fecha 02.11.09, dándose el correspondiente traslado a la otra parte, por la representación de CONSTRUCCIONES TIEVESM, S.L. se presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario; elevándose posteriomente los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Vitoria.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 14.12.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia, Por proveído de 22.03.10 se señala para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2010

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación, el demandado, D. Marcos alega que se ha condenado a la codemandada Dña. Luisa , en rebeldía procesal, sin acreditar su relación con el contrato de arrendamiento de obra, que fue suscrito sólo con el recurrente. En el segundo motivo, se alega que el Juzgador de instancia no ha valorado convenientemente los informes periciales aportados al proceso, haciendo uso únicamente del emitido como diligencia final. El siguiente motivo se refiere a la existencia, conforme al informe pericial aportado con la contestación, de diversos capítulos de la obra no terminados, lo que contradice la afirmación de la sentencia de que las obras se encuentran perfectamente concluida, pues los otros dos informes periciales se refieren también a la falta algún elemento de obra. Con referencia al informe aportado, pone de relieve que el emitido por el perito designado judicialmente no hace referencia a la valoración de partidas no ejecutadas en los capítulos de carpintería, electricidad, pintura y calefacción. El cuarto motivo de impugnación considera que la actora debió concluir las gestiones necesarias para la obtención de los permisos y licencias municipales o de otro tipo, necesarios para la habitabilidad de la vivienda, al estar así estipulado en el contrato, por lo que la sentencia no se ajusta a lo pactado al afirmar que esa gestión corresponde al promotor. El motivo quinto concreta las partidas no ejecutadas sobre cuya valoración discrepa el recurrente, bañera, tarima, calidades inferiores y cantería. En el último motivo, el recurrente se refiere al acuerdo alcanzado en relación a las obras el 16 de marzo de 2006 sobre la valoración del importe de las obras de mejora y ampliación, que no se ha cumplido al no ponerse de acuerdo los peritos y haber abandonado la actora las obras inacabadas, lo cual, a juicio del recurrente, supone un incumplimiento que impide reclamar a su vez el cumplimiento de la obligación recíproca. Finalmente, en cuanto a las costas, considera que no procede su imposición.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de la falta de legitimación procesal del recurrente para impugnar la sentencia de instancia en relación con la codemandada, la legitimación pasiva de ésta resulta de todo punto admisible y determinada desde la relación de dominio que le vincula con el inmueblede autos, pues si bien pudo no contratar directamente la obra, lo cierto y acreditado es que es copropietaria del solar sobre el que se edificó la obra y consecuentemente, a falta de cualquier otro elemento probatorio, la presunción de que la obra se ejecutó por el propietario y a su costa, establecida en el art. 359 del Código Civil , persiste y avala la procedencia de su llamada al pleito en el que se reclama el precio de la construcción. El motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 C.E .. En definitiva, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Conforme al actual sistema de prueba pericial instaurado tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier dictamen que pueda contribuir a valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o a adquirir certeza sobre ellos, es medio de prueba, tanto si es un dictamen elaborado fuera del proceso por perito designado por alguna de las partes (el llamado hasta ahora dictamen extrajudicial), como si es un dictamen emitido dentro del proceso por perito designado por el tribunal (art. 335.1 LEC ). La Ley de Enjuiciamiento Civil da más importancia al dictamen pericial como medio de prueba, que al perito que lo emite y a sus conocimientos como fuente de prueba. En la Ley no aparecen las expresiones prueba pericial, prueba de peritos o prueba por peritos, sino las de dictamen de peritos, dictámenes elaborados por peritos, dictamen pericial, informe pericial, etc. Se viene a acentuar, así, que los peritos y sus conocimientos son la fuente de prueba, y el dictamen el medio para aportar al proceso la información para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. El deber del perito de decir la verdad y de actuar con objetividad opera sobre las dos formas o manifestaciones propias de la prueba pericial. Una de carácter objetivo, resultado de aplicación de un conocimiento o técnicas estrictamente objetivas, y otra, más subjetiva, que aún sobre una base de conocimientos científicos, técnicos o incluso artísticos o prácticos, se refiere más a la opinión o criterio propio del perito. Cuando el objeto de la pericia requiere de elementos subjetivos, valorativos o de opinión técnica, el deber de decir la verdad y actuar con objetividad debe establecerse desde la necesaria ponderación que el perito debe realizar en relación con todas las circunstancias concurrentes en el caso o supuesto objeto de la pericia, sin omitir ni eludir ninguna que pueda influir en el resultado. Por ello el deber se concreta en una razonable valoración de todas las circunstancias que sin llegar a la exhaustividad, sin embargo representen una base suficientemente objetiva para el análisis del objeto de la pericia. El uso del mayor número posible de datos útiles y el análisis desde distintas perspectivas, son requerimientos que dotan al dictamen de la veracidad y objetividad exigidas, aunque sus conclusiones contengan una opinión técnica más o menos subjetiva. Por ello el art. 335.2 L.E.C . establece: "al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en la que podría incurrir si incumpliere su deber como perito".

En el presente caso no se observa ningún error de juicio, en cuanto a la prueba pericial, que el Juzgador valora motivadamente, teniendo en cuenta todos los informes que se han aportado al proceso, como expresamente refiere en la sentenia, si bien en cuanto al contenido material de unos y otros, el Juzgador razonablemente se inclina por el informe propiamente pericial, acordado en diligencia final, frente a los informes aportados por las partes y después propuesta su ratificación prueba testifical pericial de sus autores. La virtualidad del informe pericial es que se realiza bajo las garantías procesales de la prueba pericial en sentido estricto, precisamente después de los anteriores informes y por tanto teniendo en cuenta su contenido. Asimismo es relevante la actualización a la fecha final del juicio en relación con los hechos y la inspección del lugar realizada por el perito.

Por tanto es un hecho acreditado, como refleja de forma clara el informe pericial, que la obra se encuentra terminada y por tanto es procedente la demanda en la cual se reclama el precio adeudado, con la simple corrección de una pequeña diferencia deducida del informe pericial.

Estimación de la demanda sobre la que no puede invocarse la existencia de una obligación contractual de gestión de las licencias y permisos correspondientes, estipulada en la cláusula quinta del acuerdo firmado el 16 de marzo de 2006, folio 35 , según la cual la actora se obliga a "realizar cuantas gestiones sean necesarias para la obtrención de los permisos y licencias municipales o de otro tipo necesarios para la habitabilidad de la vivienda", pues ésta obligación contractual no es sino simple consecuencia del cumplimiento íntegro del contrato de arrendamiento de obra, incluido el pago del precio, en cuyo caso será exigible esa gestión y la correspondiente emisión de los documentos conducentes a la regularización jurídica y administrativa de la vivienda.

Del mismo modo lo acordado en el mismo documento sobre la valoración de las obras de mejora y ampliación ha resultado de imposible consumación, pues el supuesto acuerdo al que debían llegar los peritos sobre la determinación del precio no se alcanzó y por ello, agotado el plazo, y a falta de cualquier otro acuerdo, el proceso ha servido para concretar y liquidar las relaciones derivadas del contrato de obra.

TERCERO.- Lo razonado en relación con las discrepancias de las partes en relación a los hechos objeto del pleito, así como la necesidad de una prueba pericial determinante acordada como diligencia final y la imposibilidad de cumplimiento del acuerdo para al determinación extraprocesal por medio de peritos del precio de las obras de mejora y ampliación, hecho éste no imputable exclusivamente a ninguna de las partes, son causa suficiente para concluir que el caso presentaba serias dudas de hecho y por ello no procede hacer especial imposición de costas en ambas instancias, conforme resulta de los arts. 394 y 398 L.E.C.. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Marcos CONTRA LA SENTENCIA Nº 150/09 DICTADA EN EL JUICIO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 942/08 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SALVO EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS, QUE REVOCAMOS Y EN SU LUGAR DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario

Con Certificación de esta Sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.