Sentencia Civil Nº 269/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 201/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00269/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2010

NÚMERO 269

En OVIEDO, a nueve de Julio de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 201/2010 en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 420/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres, promovido por D. Fausto , representante legal de la empresa CEIBA, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, demandante y demandado reconvencional en primera instancia contra D. Bienvenido y Dª. Constancio , demandados y demandantes reconvencionales en primera instancia y también apelantes, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha veintinueve de Enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1). Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales, Dª. Mª. Paz López Álvarez, en nombre y representación de D. Fausto (CEIBA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES).- 2). Desestimar la reconvención formulada por la procuradora de los tribunales, Dª. Ana San Narciso Sosa, en nombre y representación de D. Bienvenido y Dª. Constancio .- 3). Condenar a D. Bienvenido y a Dª. Constancio a abonar a la parte actora, la cantidad de 1.249,13 euros, de forma conjunta y solidaria, y con el interés previsto en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución.- 4). No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por las partes demandante y demandada sendos recursos de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día veintinueve de Junio de dos mil diez, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, D. Fausto reclama de D. Bienvenido y de su esposa la cantidad de 54.198,84€, a la que ascendería la diferencia entre el precio al que se elevó la rehabilitación de una casa unifamiliar y su ampliación para alojamiento de turismo rural (un total de 147.899,81€, incluido el IVA) y lo ya satisfecho (75.000 €) mas la suma que los demandados habrían abonado en concepto de materiales (18.300€). Por su parte los demandados sostuvieron que ya habían abonado la totalidad del precio sobre la base de mantener que el presupuesto inicial ya incluía el IVA, que por tanto no debía adicionarse al mismo; que habían satisfecho otros 12.000€ en mano; y que habían pagado directamente a diversos proveedores una cantidad total de 51.537,71€. Además, formularon reconvención a fin de ser indemnizados por las deficiencias que, según mantienen, presentan las obras y los gastos y perjuicios inherentes a su reparación. La sentencia de instancia acogió sólo en 1.249,13 € la demanda y desestimó íntegramente la reconvención, formulando ambas partes sendos recursos insistiendo en su respectivas pretensiones, si bien los demandados, como luego se verá, desistieron de reclamar por uno de los supuestos defectos de la construcción a la vista de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis de las pretensiones planteadas en la demanda principal, existe conformidad entre las partes en que el importe de la obra inicialmente contratadas más sus ampliaciones se elevó a 127.499,84€. La primera cuestión que es objeto de controversia es si esta suma ya incluye el impuesto sobre el valor añadido o éste debe acondicionarse a ella y, en su caso, en qué porcentaje. En el presupuesto inicial, acompañado a la demanda como documento nº 1, que es el único donde se plasmó la voluntad de las partes acerca de lo convenido, aunque luego fuera objeto de ampliaciones, nada se decía acerca de dicho impuesto. Se aludía únicamente a diversas partidas (un total de 15), sin especificar el importe de cada una de ellas, añadiendo que ese presupuesto total ascendía a 111.073,84€, "aproximadamente, pues no se dispone de memoria de arquitecto o director de obra. Una vez que se disponga de memoria podríamos ajustar más el presupuesto". Ante la falta de otros datos, pues nunca se llegó a redactar memoria o proyecto alguno, considera esta Sala que la expresada suma, al igual que la luego reclamada por las ampliaciones de obra, no incluía el IVA, que debe añadirse a ellas. En efecto, se trata ésta de una partida que no constituye propiamente el precio del contrato, sino un tributo que se adiciona al mismo para repercutirlo al consumidor final. De ahí que, de no pactarse expresamente que ya está incluido en el importe presupuestado o poder deducirse claramente dicha circunstancia de los términos o expresiones utilizados o de la posterior conducta de las partes, deba estarse al principio general plasmado en el art. 1283 del Código Civil , en el sentido de que no pueden entenderse comprendidas en el contrato cosas distintas de aquéllas sobre las que los interesados se propusieron contratar; y entre esas cosas nada consta acerca de que los contratantes incluyeran la repercusión del citado impuesto. Conclusión que se ratifica aún más en el presente caso a la vista del carácter "aproximado" que expresamente atribuían las partes al citado presupuesto, alejado así de la determinación cuantitativa necesaria para la aplicación de este tributo; y de la admisión por los demandados de que ese IVA sí debe añadirse a los aumentos de obra, sin que se observe razón para establecer un diferente tratamiento entre éstos y la obra inicialmente presupuestada. No se aprecia, por otro lado, que la reclamación de IVA por del demandante comporte fraude alguno para la hacienda pública; antes al contrario, su exigencia responde al cumplimiento de una ley imperativa, sin que, además, sea esta sede la competente para conocer de la observancia por el demandante de sus deberes fiscales.

En lo que sí llevan razón los demandados es en que el tipo aplicable para este impuesto es del 7 por ciento que establecía el art. 91 de su Ley reguladora, en tanto el presupuesto contemplaba la ejecución de obras derivadas de un contrato celebrado entre el promotor y el contratista que tenía por objeto la rehabilitación de un edificio destinado a vivienda propia. Mientras que, por el contrario, las ampliaciones de obra, como admitieron los propios demandados en el escrito de contestación, debe girar al tipo general hasta ahora vigente del 16 por ciento, ya que éstas no se dirigían a la construcción de la vivienda sino a la de la sede de una actividad negocial como era la de un alojamiento de turismo rural. De este modo, añadiendo dichos porcentajes (7 por ciento de 111.073,84€ y 16 por ciento de 16.426€) resulta un total a satisfacer como precio de la obra con inclusión del IVA, de 137.903,16€.

TERCERO.- Pasando así al análisis de los pagos realizados por los demandados, está admitido desde el inicio que éstos satisficieron 75.000€. El juzgador de instancia entendió que no habían demostrado el pago de otros 12.000€, que afirmaban que hicieron en mano; conclusión lógica a la vista de la importancia de esa suma y de la forma en la que habitualmente realizaba los pagos -mediante ingresos o transferencias bancarias-, que no ha sido discutida en esta instancia. Resta así únicamente por determinar el importe al que se elevaron los pagos a proveedores o a terceros realizados directamente por los demandados que correspondan a trabajos facturados por el demandante, que éste cifró en la cantidad de 18.700€ y aquéllos en 51.537,71€. Bien entendido que lo que no cabe es duplicar ambas sumas, añadiendo a lo reconocido por el actor las entregas acreditadas por los demandados, pues éstos incluyen en esos 51.537,71€ la totalidad de los pagos realizados por ellos como claramente se desprende de la contestación a la demanda y, más concretamente, del cuadro resumen que aparece en el hecho cuarto.

Debe advertirse que las diversas partidas a que se refieren los pagos realizados hasta alcanzar dicha suma (cuadro resumen al final del hecho segundo de la contestación) están debidamente justificadas a través de la documental aportada al proceso (documentos 2 a 14 de la contestación), que fue ratificada en el acto del juicio, con la única excepción que luego se dirá. Entrando en el análisis separado de cada una de ellas, siguiendo la crítica individualizada que realiza el demandante en el escrito de apelación, cabe sentar las siguientes conclusiones:

1º) Con relación a los cargaderos de madera de Iroko a que aluden los documentos los documentos 2 y 3, el propio demandante reconoció en el interrogatorio que fueron necesarios al cambiar los huecos de las ventanas. En el presupuesto inicial estaba incluida la carpintería de madera, sin más especificaciones, por lo cual deberá entenderse comprendida en esta partida la totalidad de la interior y la exterior, y, por tanto, los citados cargaderos al ser precisos para ejecutar las ventanas. Debe, pues, admitirse esta partida.

2º) Por la misma razón resultan procedentes las partidas de ventanas y vidriería, también incluida expresamente en el presupuesto, y puertas de entrada e interiores.

3º) Las referidas a materiales de construcción de Modesto (5.868,72€ y 637,30€), a dos de las escaleras de madera (7.000€) -no a una sola como ahora se dice- y los 3.840€ de pintura, fueron admitidos por el demandante y en su conjunto alcanzan una cifra (17.346€) que se acerca a los 18.700€ que reconoce satisfechos por los demandados. Debe, pues, también computarse a estos efectos.

4º) En cuanto a las repisas de madera en bajocubierta no es cierto que no formen parte de la obra reclamada por el demandante pues a ellas se refiere expresamente una de las ampliaciones de obra, la reflejada en el doc. nº 12 de la demanda, que aunque no concreta el lugar donde iban esas repisas, habrá de entenderse que son las mismas satisfechas por los demandados pues no consta que se realizaran otras diferentes.

5º) Respecto a la tercera escalera de las tres incluidas en la partida por importe total de 10.502,54€, consta que efectivamente fue realizada y abonada, al igual que las otras dos, por los demandados. Sostiene el demandante, frente a lo que reconoció en el acto del interrogatorio, que sólo cabría computar una de las escaleras, la reflejada en los aumentos de obras para comunicar entre sí los aposentos destinados a turismo rural. Sin embargo, acreditada la ejecución de las obras dos, que lógicamente servirán para comunicar la planta baja con las primera y ésta con la bajocubierta, habrán de entenderse comprendidas dentro del presupuesto inicial, que abarcaba, en palabras de la demanda, "la rehabilitación completa" o "íntegra" de la casa, y, más concretamente, dentro del capítulo de carpintería de madera. En consecuencia, debe seguir el mismo tratamiento que las partidas anteriores.

6º) Uno de los aumentos de obra girados por el demandante se refiere a la construcción de un trastero o chabola en el jardín, de 6 m2. En el presupuesto (doc. 14 de la demanda), se incluye no sólo la mano de obra sino también, expresamente, los materiales, tal y como se indica al final de ese documento. De ahí que deban también admitirse las partidas del doc. nº 9 de la contestación referidas al techo y a distintos elementos de carpintería de la indicada chabola. Otros conceptos señalados en este albarán se refieren a diversos elementos de carpintería y remates que, a falta de otra prueba, habrán de entenderse comprendidos en el capítulo genérico de carpintería del presupuesto, cuya falta de concreción sólo cabe imputar a quien lo elaboró, quien por tanto debe cargar con las consecuencias de esa ausencia de detalle. Únicamente debe excluirse la partida de 70€ correspondientes a bombillas, no reflejadas en ningún lugar de dicho presupuesto.

7º) No cuestiona el apelante la partida de 682,73€ (doc. nº 10), y el nº 11 (637,30€) ya fue antes analizado. Respecto a los 3.580€ a que se refiere el doc. nº 12, correspondientes a una partida de alicatado, señala el demandante que ya fue abonada por él, y que lo aportado por los demandados es un simple presupuesto. Efectivamente, el doc. nº 12 es un presupuesto, no una factura, emitida por DIRECCION000 C.B., que no fue llamada al juicio. No cabe, por tanto, computar esta suma como abonada por los demandados, máxime cuando el demandante aportó al contestar a la reconvención una factura a su nombre, expedida por la misma casa comercial y referida a idénticas partidas, que lleva a concluir que fue él quien la pagó. Y

8º) Por último, sí debe admitirse también el descuento que pretenden los demandados por lo satisfecho en concepto de trabajos realizados en la fachada del inmueble (2.276,82€). Quien los realizó acudió al juicio manifestando que éstos consistieron básicamente en la limpieza de la fachada debido a que había quedado sucia y con restos de cemento, de tal forma que, de haber cumplido el contratista correctamente su cometido, esas labores no habrían sido necesarias. La rehabilitación total del inmueble, a que se había comprometido el demandante, se extendía, lógicamente, a dejarlo, como es lo usual y acorde a la buena fé (art. 1258 del Código Civil ), en debidas condiciones de limpieza al finalizar la obra, incluida la fachada, pues el presupuesto comprendía también el "rejunteo de piedras, revoque y pintura de exteriores".

En definitiva, de la cantidad de 51.537,71€ que los demandados oponen por estos conceptos deben deducirse 3.650€ (70€ de bombillas y 3.580€ del apartado séptimo anterior), quedando así fijada esta suma en 47.887,71€.Sumada esta cantidad a los 75.000€ reconocidos como satisfechos se llega a 122.887,71€ como cifra a deducir del importe total de la obra (137.903,16€), restando pues por satisfacer un total de 15.015,45€.

CUARTO.- Con relación ya a las pretensiones planteadas en la demanda reconvencional, desestimada como se ha dicho íntegramente en la instancia, son varios los aspectos a analizar: si efectivamente existen defectos en la obra, y, en su caso, su extensión y la cuantía a la que asciende su reparación; si deben o no imputarse, en todo o en parte, a la actuación del contratista; y, caso de darse respuesta afirmativa a las cuestiones anteriores, si procede también abonar otras indemnizaciones complementarias por gastos de alojamiento y traslado y cierre de actividad comercial, derivadas de la ejecución de las obras de reparación que deban realizarse. Bien entendido que esta Sala, frente a lo que afirma el inicial demandante, tiene en virtud del recurso de apelación plenas facultades para proceder a la valoración de la prueba practicada respecto de los temas que siguen siendo objeto de controversia.

Entrando en el análisis del primero de los extremos indicados, los demandados-reconvinientes ya desistieron en la vista de esta apelación de reclamar por los supuestos defectos existentes en la viga cumbrera, que afirmaban que estaba torcida o sin aplomar, lo que fue totalmente descartado por el perito judicial tras proceder a la ampliación de su informe en esta segunda instancia. Tampoco pueden computarse como defectos la pequeñas manchas de humedad existentes en algunos puntos del inmueble, pues el perito señaló que de haber existido alguna anomalía ésta ya había sido subsanada, incluyendo como posibles causas la de haber dejado alguna ventana abierta que pudiera provocar la entrada de agua, lo que tanto podría ser imputable al contratista como a la actuación posterior del propietario. Debe resaltarse, además, la insignificancia económica de esta partida, cuya total reparación fue presupuestada por dicho perito en 100€. E igual suerte debe seguir el supuesto defecto relativo al apoyo de material aislante en la cubierta, también de muy escasa cuantía (150€), pues el perito judicial, -a cuyo exhaustivo y razonado informe esta Sala, al igual que el Juzgador de instancia, concede mayor relevancia que al efectuado a instancia de parte-, no pudo determinar con claridad si existía o no tal deficiencia, para lo cual sería preciso proceder al desmontaje de la cubierta, lo que no se ha hecho.

Deben admitirse, por el contrario, como deficiencias la falta de aislamiento o impermeabilización del remate de la cubierta con el edificio medianero o colindante, apreciado en ambas periciales y valorado en 470€, y la ausencia de imprimación y acabado de los perfiles metálicos de la cubierta, que el perito judicial corroboró en la ampliación del informe tras proceder a desmontar el recubrimiento de madera que los ocultaba. Indicó asimismo en la vista de esta alzada que esa falta de imprimación debía considerarse como defecto pues incide en la durabilidad de esos elementos a largo plazo y es obligatorio realizarla conforme a las correspondientes normas tecnológicas. La corrección de este defecto fue valorada en 12.800€, los que añadidos a los anteriores 470€ y aplicándoles el 7 por ciento de IVA (el citado perito manifestó que en sus valoraciones ya incluía gastos generales y beneficio industrial) hacen un total de 14.198,90€ como cantidad a la que asciende la reparación de las deficiencias.

QUINTO.- No plantea mayores dudas que la obra litigiosa debió contar con el correspondiente proyecto y dirección facultativa pues consistía, en definitiva, en una reforma completa del edificio, incluyendo estructuras, cubierta completa, distribuciones, funcionalidad, instalaciones, etc. Así lo puso de relieve el perito judicial y resulta del informe emitido sobre este punto por el Ayuntamiento de Lena. Era el propietario y promotor de la obra a quien incumbía contratar a los técnicos competentes para ello, lo que obvió, sin embargo, en su propio beneficio, ahorrando así los importantes gastos que conllevaba tanto la obtención de la licencia adecuada a esas obras como los correspondientes honorarios (constan en autos informe municipal y de los colegios de arquitectos y aparejadores sobre el montante al que habrían ascendido tales conceptos). De ahí, que si bien debe declararse la responsabilidad del demandante en el origen de esos defectos pues, como profesional de la construcción asumió una labor que se comprometió a realizar correctamente y no lo hizo, sabedor también de que debía existir proyecto y dirección técnica, concurre asimismo la negligencia del promotor por la razón indicada, que incidió causalmente en el resultado final pues es lógico suponer que tales profesionales hubieran previsto en el proyecto el aislamiento e imprimación omitidos. Graduándose, a efectos de compensar ambas culpas, en un 70 por ciento la del constructor, por estimarse más grave tanto por ser el causante directo de lo mal hecho como porque, al dedicarse profesionalmente a estas labores, debió haber advertido la necesidad de contar con proyecto y dirección facultativa y, de no proceder el promotor a su contratación, negarse a ejecutar la obra; mientras que el 30 por ciento restante será de cargo de la propiedad.

SEXTO.- En cuatro a otros gastos complementarios a la ejecución de esas reparaciones, los reconvinientes los concretan en el escrito de recurso a los derivados de 36 días de paralización de la actividad de alojamiento rural que desarrollan allí, necesarios, conforme a la pericial judicial, para proceder a la subsanación del defecto relativo a la falta de imprimación de los perfiles metálicos de la cubierta. Ahora bien, lo que resulta de la prueba practicada en autos es que esa actividad negocial carece de autorización o licencia (f.232), imprescindible para llevarla a cabo, con lo que difícilmente cabe apreciar perjuicios por su paralización. Es más, ni siquiera se ha intentado acreditar cual fuera la ocupación media, cuales los precios aplicados habitualmente en ese concreto establecimiento y, más específicamente, a cuanto pudieran ascender las ganancias en el periodo de menor beneficio, que lógicamente habría de ser el escogido para la realización de las obras, todo lo cual impide señalar suma alguna por este concepto, ni siquiera por aproximación, máxime si se tiene en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de exigir una prueba rigurosa sobre la demostración del lucro cesante o ganancia dejada de percibir.

SÉPTIMO.- En definitiva y como resumen de lo hasta aquí expuesto, la demanda debe ser acogida en la cantidad de 15.015,45€ y la reconvención en la de 9.939,23€ (70 por ciento de 14.198,90€). Aplicando el instituto de compensación judicial a dichas sumas resulta un saldo a favor del demandante inicial por importe de 5.076,22€, suma que devengará exclusivamente el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia respecto de los 1.249,13 € que ya vienen allí establecidos y desde la de esta sentencia respecto del resto, por ser necesaria la tramitación del proceso para efectuar la liquidación de la obra y de la deuda resultante.

OCTAVO.- Al estimarse en parte demanda y reconvención y ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Fausto , por un lado, y por D. Bienvenido y Doña Constancio , por otro, ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Mieres en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 420/08, la que revocamos parcialmente, acordando en su lugar los siguientes pronunciamientos:

1º) Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Fausto frente a D. Bienvenido y Doña Constancio , condenando a éstos a que abonen a aquél la cantidad de quince mil quince euros con cuarenta y cinco céntimos (15.015,45€).

2º) Estimar en parte la reconvención formulada por los citados D. Bienvenido y Doña Constancio frente a D. Fausto , condenando a éste a que abone a aquéllos, como indemnización total por las deficiencias que presenta la obra, la suma de nueve mil novecientos treinta y nueve euros con veintitrés céntimos (9.939,23€).

3º) Compensar judicialmente ambas cantidades, resultando así un saldo a favor de D. Fausto por importe de cinco mil setenta y seis euros con veintidós céntimos (5.076,22€), a cuyo pago quedan obligados solidariamente D. Bienvenido y Doña Constancio . Esta suma devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los términos fijados en el fundamento séptimo de esta sentencia. Y

4º) No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse a los apelantes los depósitos que respectivamente constituyeron para recurrir.

La presente sentencia es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.