Sentencia Civil Nº 269/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 147/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00269/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000147/2010

SENTENCIA Nº 269

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

D. PEDRO MUNAR BERNAT

En PALMA DE MALLORCA, a siete de julio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Palma de Mallorca, bajo el Número 1139/05, Rollo de Sala Número 147/10, entre partes, de una como demandada apelante la entidad "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora", representada por el Procurador D. Antonio J. Ramón Roig y asistida por el Letrado D. José Vicente Moreno; de otra como demandada apelada impugnante la entidad "Construcciones Llabrés Feliu, S.A.", representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida por el Letrado D. Juan Bernabé Esteban Vera; de otra como demandado apelante D. Pedro , representado por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenck y asistido por el Letrado D. Josep Binimelis Vidal; de otra como demandado apelante D. Luis Manuel , representado por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y asistido por el Letrado D. Antonio Cañellas; y como demandante apelada "Comunidad Propietarios Edificio C/ DIRECCION000 , nº NUM000 y C/ DIRECCION001 nº NUM001 y NUM002 , representada por la Procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen y asistida por el Letrado D. Damián Mercadal Vadell.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Palma de Mallorca en fecha 24 de junio de 2009 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en las C/ DIRECCION000 , nº NUM000 y C/ DIRECCION001 nº NUM001 y NUM002 de Palma de Mallorca, representada por la Procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen contra "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora" como promotora-vendedora, representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, 2) Construcciones "LLabrés Feliu S.A.", representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, 3) el Arquitecto Técnico D. Pedro , representado por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk y 4) el Arquitecto Superior D. Luis Manuel , representado por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, y, en consecuencia, se declara que los demandados frente a los que se ha estimado su responsabilidad son solidariamente responsables frente a la demandante de los vicios denunciados probados relatados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y se les condena a tenor de la responsabilidad fijada en dicho fundamento de derecho a reparar todos los defectos, de conformidad con el dictamen emitido por el perito judicialmente designado Sr. Severino , con excepción de los fosos de los ascensores que lo serán conforme a la solución propuesta por la perito de la parte demandante Sra. Milagrosa .

Se condena igualmente a los responsables del deficiente solado solidariamente a proporcionar a los propietarios de los pisos afectados un alojamiento a su costa, similar sal suyo en el que podrán vivir, durante el tiempo que duren las obras de solado, denegándose los gastos de mudanza.

Se declara igualmente la responsabilidad solidaria y condena también solidariamente con los agentes responsables a la "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora" como mutualidad promotora-vendedora a reparar todos los defectos, de conformidad con el dictamen emitido por el perito judicialmente designado Don. Severino , con excepción de los fosos de los ascensores que lo serán conforme a la solución propuesta por la perito de la parte demandante Doña. Milagrosa .

De conformidad con lo previsto en el art. 394 de la LEC se condena al pago de las costas de la parte demandante a todos los demandados solidariamente, dada la naturaleza de la obligación de que dimanan, debiendo cada uno de los condenados satisfacer, además de las de la demandante, las suyas propias.". Aclarada por Auto de 17-julio, cuya parte dispositiva dice: "He decidido: Aclarar la Sentencia en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, declarando responsables del mal solado de las viviendas a la empresa constructora, arquitecto técnico y la mutualidad promotora".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la partes demandadas la entidad "Mutualidad General de Previsión del hogar Divina Pastora", D. Pedro y D. Luis Manuel , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad dimanada del art. 1.591 del Código Civil , por parte de la "Comunidad de Propietarios sita en las calles DIRECCION000 nº NUM000 y C/ DIRECCION001 , nº NUM001 y NUM002 ", contra "Construccines Llabrés Feliu, S.A.", y contra D. Pedro , y de responsabilidad contractual de la primera citada como vendedora, en suplico de que se sirva dictar sentencia por la que se declare:

1º Que los demandados son responsables solidariamente de los defectos y vicios de construcción detallados en el hecho segundo de la demanda.

2º) Que como consecuencia de tal pronunciamiento igualmente se declare que los demandados vienen solidariamente obligados a realizar, a sus expensas, las obras necesarias para subsanar y corregir íntegramente los vicios y defectos existentes, adoptando a tal fin la solución técnica propuesta en el informe pericial acompañado a la demanda, o aquella otra que en periodo probatorio se considerase la más adecuada para eliminar las causas motivadoras de tales deficiencias y evitar que se produzcan en el futuro.

3.- Que igualmente se declare que vienen obligados, solidariamente, a asumir los gastos de mudanza, traslado y estancia que - en su caso- se le ocasionen a los distintos integrantes de la Comunidad de Propietarios a fin de que puedan ocupar una vivienda de similares características a la que constituye su domicilio habitual durante el tiempo en que se desarrollen los trabajos de reparación y su posterior regreso por cuanto la actuación a realizar hace necesaria la desocupación de la viviendas.

Y como consecuencia de lo expuesto se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, obligándoles solidariamente a llevar a cabo las obras de reparación que fueran pertinentes, dentro del plazo prudencial que a tal efecto se le conceda.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y, con carácter SUBSIDIARIO se declare que la "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora", en su condición de vendedora de las distintas viviendas que integran la Comunidad de Propietarios, viene obligada a llevar a cabo, a sus expensas, las obras necesarias para subsanar y corregir íntegramente los vicios y defectos existentes en las mismas (problemas con los solados y carpinterías), adoptando a tal fin la solución técnica que en periodo probatorio se considere la más adecuada para eliminar las causas motivadoras de tales deficiencias y evitar que se produzcan en el futuro, por inhabilidad de dichos inmuebles y consiguiente insatisfacción de los compradores a no reunir tales viviendas las condiciones que las hacen aptas para ser habitadas, así como asumir los gastos de mudanza, traslado y estancia que se le ocasionen a la parte actora a fin de que puedan ocupar una vivienda de similares características a la que constituye su domicilio habitual durante el tiempo en que se desarrollen los trabajos de reparación y su posterior regreso por cuanto la actuación a realizar hace necesaria la desocupación de la viviendas; fue ampliada contra D. Luis Manuel , y contestada por todos los codemandados y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial técnica, aquélla fue sustancialmente estimada en la instancia por Sentencia de fecha 24-junio-2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en las C/ DIRECCION000 , nº NUM000 y C/ DIRECCION001 nº NUM001 y NUM002 de Palma de Mallorca, representada por la Procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen contra "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora" como promotora-vendedora, representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, 2) Construcciones "LLabrés Feliu S.A.", representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, 3) el Arquitecto Técnico D. Pedro , representado por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk y 4) el Arquitecto Superior D. Luis Manuel , representado por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, y, en consecuencia, se declara que los demandados frente a los que se ha estimado su responsabilidad son solidariamente responsables frente a la demandante de los vicios denunciados probados relatados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y se les condena a tenor de la responsabilidad fijada en dicho fundamento de derecho a reparar todos los defectos, de conformidad con el dictamen emitido por el perito judicialmente designado Don. Severino , con excepción de los fosos de los ascensores que lo serán conforme a la solución propuesta por la perito de la parte demandante Doña. Milagrosa .

Se condena igualmente a los responsables del deficiente solado solidariamente a proporcionar a los propietarios de los pisos afectados un alojamiento a su costa, similar sal suyo en el que podrán vivir, durante el tiempo que duren las obras de solado, denegándose los gastos de mudanza.

Se declara igualmente la responsabilidad solidaria y condena también solidariamente con los agentes responsables a la "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora" como Mutualidad promotora-vendedora a reparar todos los defectos, de conformidad con el dictamen emitido por el perito judicialmente designado Don. Severino , con excepción de los fosos de los ascensores que lo serán conforme a la solución propuesta por la perito de la parte demandante Doña. Milagrosa .

De conformidad con lo previsto en el art. 394 de la LEC se condena al pago de las costas de la parte demandante a todos los demandados solidariamente, dada la naturaleza de la obligación de que dimanan, debiendo cada uno de los condenados satisfacer, además de las de la demandante, las suyas propias."; y aclarada por Auto de 17-julio, cuya parte dispositiva dice: "He decidido: Aclarar la Sentencia en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, declarando responsables del mal solado de las viviendas a la empresa constructora, arquitecto técnico y la mutualidad promotora". Contra cuyas resoluciones se alzan las respectivas representaciones procesales de la "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora", alegando que debe ser exonerado de responsabilidad al no ser promotor, al igual que de la responsabilidad solidaria que debe ser concretada a los agentes intervinientes, que los defectos de inundación de fosos de ascensores y por ruidos de la bomba del agua no han quedado acreditados, que se ha transformado indebidamente la obligación de alojamiento en un condena de hacer, y que no procede imponerle las costas, por todo lo cual interesa que se revoque e la sentencia recurrida, absolviendo de la misma, con expresa imposición de costas a la parte apelada, en caso de que se opusiera al recurso. Todo ello con imposición a la parte recurrida de las costas causadas en primera instancia; al igual que la representación procesal de "Construcciones Llabrés Feliu, S.A." alegando que los defectos en los solados de las viviendas son imputables a la dirección técnica de la obra o a un defecto de proyecto; al igual que se alza la representación procesal de D. Pedro alegando que no es responsable de los defectos en la carpintería externa de aluminio, de los ruidos por funcionamiento de la bomba del agua, de las grietas en pared divisoria, que no procede facilitar o abonar gastos de traslado, mudanza y estancias, y que no procede imponerle las costas y menos en régimen de solidaridad, por lo que interesa que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y absuelva a don Pedro de las deficiencias expuestas en la alegación tercera del presente escrito, de la obligación de proporcionar una vivienda en propiedad o alquiler durante el tiempo que duren las obras del solado y del pago de las costas procesales o, subsidiariamente, en relación con éste última petición, se mancomunen las costas de acuerdo con lo expuesto en la alegación quinta.; y al igual que la representación procesal de D. Luis Manuel alegando que no procede imponerle las costas en régimen de solidaridad con los restantes condenados por lo que interesa que se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto deje sin efecto el pronunciamiento de condena en costas de mi principal que se contiene en el Fallo de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- Sobre la figura y las responsabilidades que la Ley adjudica al promotor, sin duda las contractuales derivadas de las compraventas, y la equiparación a la del constructor, este Tribunal ha reseñado de forma reiterada, y ad exemplum en la reciente sentencia de fecha 28-mayo-2010, que: "la parte recurrente reitera una argumentación conforme a la cual se muestra disconforme con la doctrina jurisprudencial que atribuye responsabilidad solidaria a la promotora en relación con la responsabilidad de los demás intervinientes en la construcción, a la cual califica como de una interpretación "contra legem", que si bien podría ser discutida y lo fue en su momento, dice que no cabe cuando el legislador ha dejado establecido con claridad meridiana el criterio de distribución de responsabilidades en la LOE, y la existencia, a su juicio, de un agravio comparativo con los demás intervinientes al establecerse la responsabilidad de la promotora con todos ellos, y no de éstos entre sí.

La sentencia de instancia recoge de modo acertado una extensa reseña exhaustiva y pormenorizada de la doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, en sentido radicalmente distinto al expuesto por la representación de la entidad recurrente, la cual no cita una sola sentencia en apoyo de sus tesis, con lo cual lo que pretende es mostrar su disconformidad con la doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, que esta Sala no puede ignorar, por ser notoriamente consolidada, y más cuando el artículo 17 de la LOE , no aplicable al supuesto de autos por ser anterior a su entrada en vigor, dice exactamente lo contrario de lo pretendido por dicha parte. Se alega que no procede condenar a la entidad promotora porque la responsabilidad es por regla general personal, individualizada y privativa, de lo cual, unido al hecho de que considera que en el caso concreto la responsabilidad se halla claramente individualizada, llega a la conclusión de que debe absolverse a la misma. Nos hallamos ante una cuestión tratada reiteradamente por la doctrina jurisprudencial en sentido contrario al pretendido por dicha parte, y la misma cuestión ya fue objeto, entre otras, de la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2.006 , en la que se indica que, en relación con ese argumento impugnativo, ha de reseñarse que el Tribunal Supremo al aplicar el artículo 1591 del Código Civil a los cambiantes modos en que se realiza el proceso constructivo de una edificación -actualmente bien distintos de los imperantes en la época en que se promulgó el precepto-, ha extendido la responsabilidad por vicios constructivos al promotor que obtiene beneficios económicos como consecuencia de su intervención, pero no al promotor que participa en la obra con otra finalidad. Así, en sentencia de 6 de marzo de 1990 se indicó, con cita de otras precedentes, que "la figura del promotor-constructor ha sido perfilada por esta Sala tanto en orden a determinar su responsabilidad derivada del artículo 1591 del Código Civil , como a determinar a quién ha de calificarse como tal promotor-constructor, así, la sentencia de 11 de febrero de 1985 dice que «siquiera sea cierto, como se deja afirmado en esta misma sentencia y en la de 12 de febrero de 1981 , que la responsabilidad de ese origen alcanza únicamente al contratista y al arquitecto y deja al margen al mero dueño de la obra, con todo debe matizarse esa delimitación a presencia de un 'corpus' de doctrina en torno a la figura del promotor y constituido por las sentencias de 28 de noviembre de 1970, 11, 17 y 24 de octubre de 1977, 9 de marzo de 1981 y, últimamente, de 1 de marzo y 13 de junio de 1984 , esclarecedoras de que la construcción de un edificio para su enajenación (a veces sobre plano) en régimen de Propiedad Horizontal, no determina aun cuando exista otra persona o sociedad que ejecutara la obra materialmente y por encargo de la promotora según el oportuno proyecto, la exoneración de aquélla de la responsabilidad decenal en el concepto de contratista, pues esta expresión comprende al promotor-constructor y, como expresa la últimamente citada, ostenta tal cualidad el que por su cuenta y en su beneficio, encarga la realización de la obra a un tercero", y, en la misma línea, en sentencia de 3 de mayo de 1996 se precisó que "con arreglo a la doctrina consolidada de la Sala y cuyo general conocimiento excusa de la cita cronológica de las múltiples sentencias que la recogen, se ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico". Posteriormente, el propio Tribunal Supremo ha desarrollado la misma idea al señalar que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala equipara a los contratistas con los promotores en cuanto a la responsabilidad por ruina. Promotor es para el TS, quien en su beneficio encarga la realización de una obra a tercero" (sentencia de 21 de octubre de 1998 ) y que "en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a tercero; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción" (sentencia de 20 de noviembre de 1998 ), así como al enseñar que "la sentencia no ha hecho aquí otra cosa que aplicar la reiterada doctrina de esta Sala que incluye entre los sujetos obligados por el art. 1.591 a la moderna figura del promotor (sentencia de 11 y 17 de octubre de 1.974, 21 de abril de 1.981, 25 de enero de 1.982 , entre otras). El promotor, en definitiva, viene a hacer suyo los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el art. 1.591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos" (sentencia de 12 de marzo de 1999 ). Todavía más recientemente, el mismo Alto Tribunal ha precisado que "en el segundo y último motivo de este tercer recurso se denuncia por la recurrente 'Construcciones A., S.A.', con carácter subsidiario del motivo anterior, la infracción del art. 1591 CC y jurisprudencia que cita. Se aduce en síntesis en el cuerpo del mismo que el defecto constructivo apreciado en la sentencia recurrida no es imputable a la recurrente, ni como constructor ni como promotor, cuya responsabilidad se halla asimilada al contratista, porque tratándose de vicios del suelo, del proyecto o de la dirección, el único responsable es el Arquitecto. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar el recurso no tiene en cuenta que la asimilación jurisprudencial del promotor (figura de la construcción no aludida expresamente en el art. 1591 CC ) al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa 'in eligendo' en la selección de los técnicos de la obra" (sentencia de 28 de mayo de 2001 ), y ha declarado que "argumenta la empresa recurrente que la sentencia que combate no le imputa las deficiencias edificativas acreditadas ni sus causas, así como actuación culposa o negligente alguna como causante directa o indirecta de los vicios que presenta la vivienda que construyó y vendió al demandante y por ello no se individualizó su responsabilidad frente a la Constructora y Arquitecto técnico, a efectos de no establecer su responsabilidad solidaria con los mismos, al resultar así la condena pronunciada. Efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el art. 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas. La sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban 'muy ostensibles', es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591 , ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 -que cita las de 13-7-1987 , 29-11-1993, 30-12-1998 , 27-1 y 13-10- 1999-. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos. Continúa declarando la jurisprudencia de esta Sala, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001 ). La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 , según reiteradas sentencias de esta Sala, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción (Sentencias de 8-10-1990 1-10-1991, 8-6-1992 , 28-1-1994 y 13-10-1999 )" (sentencia de 13 de mayo de 2002 ). La observancia de esa doctrina jurisprudencial tiene que desembocar en el rechazo de lo argüido en sentido contrario por la parte apelante y, lógicamente, de la petición absolutoria derivada de ello". En parecido sentido se expresan las alegadas STS de 24 de mayo de 2.007 y 14 de mayo de 2.008 .

A la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales es clara, pues, la legitimación pasiva de la "Mutualidad" como promotora del Edificio en tanto la obra fue ejecutada para la venta a mutualistas y a terceros, eligió y contrató a Técnicos y constructora, ha cumplido irregularmente su obligación de entrega a los adquirientes, algunos defectos son graves; y en cuanto el propio representante legal de la entidad promotora manifestó, en el acto del juicio, que se remitía a lo obrante en autos en cuanto al sistema de ventas de las viviendas, que como cualquier promotor, que se vendieron a precios de mercado, si bien con "relativos" beneficios, y con preferencia a mutualistas o socios, por lo que se deduce que vendieron asimismo a terceros no mutualistas obteniendo beneficio con ello; y, por otra pare, la recurrente no ha probado ni el sistema de ventas aplicados, o si política de precios máximo o tasado, si sólo vendieron a mutualistas, amén de que eligieron a los Técnicos intervinientes, ni los márgenes de beneficios de cada uno en las ventas, siquiera el modelo de contrato ulitizado en su caso.

En la Escritura de Obra Nueva y en la licencia de obras aparece la "Mutualidad" como promotora.

TERCERO.- El perito judicial viene a confirmar los defectos detallados en el dictamen elaborado por el Arquitecto Doña. Milagrosa (f. 153 y ss) y coincidentes en origen, causas y extensión de los mismos, en zonas comunes y privativas, con los detallados por el perito Sr. Antonio (f. 420 a 428, y fotografías de f. 429 a 433 de autos), y más concretados por el perito judicial, Don. Severino (f. 564 a 593) detallando defectos, origen, causas y valores de reparación, ratificados en el acto del juicio a preguntas de las partes.

Por otra parte, el representante legal de la Promotora manifestó en el acto del juicio que le constaban los defectos en fosos de los ascensores y ruidos de la bomba de agua; la constructora no presentó a interrogatorio la persona que tuviese real conocimiento de los hechos; y, chocantemente, el Arquitecto Técnico no pudo asistir lo que impidió clasificar y discutir los vicios, defectos y deficiencias denunciados.

CUARTO.- Sobre el pronunciamiento relativo a los defectos en solados, impugnado por la entidad constructora, se debe bien a asintonía y en el material de agarre, y bien al poco grosor de la junta de dilatación, imputable su mala ejecución a la constructora a la hora de colocar las baldosas, al igual que al Arquitecto Técnico por falta de vigilancia y de comprobación en el resultado debido, y como responsable de los materiales utilizados y de las mezclas, máxime al tratarse de un defecto no puntual, sino generalizado y localizado en las zonas centrales. El perito judicial ha constatado la rigidez de los solados, defectos en el tipo de agarre, y generalizado , con inidóneo pavimento y defectuosas juntas y colocación.

QUINTO.- El pronunciamiento condenatorio relativo a las ventanas correderas de aluminio es impugnado por la representación procesal del Arquitecto Técnico Sr. Pedro , quien ciertamente con su incomparecencia al interrogatorio nada ha clarificado al efecto siendo, chocantemente, la parte que impugna la mayoría de pronunciamientos que le vinculan en sede de responsabilidad solidaria, a los que se hace extensiva esta consideración. Lo cierto es que los materiales, instalados son endebles y en parte inoperativos a tenor de las medidas de ventanas y puertas, e inadecuados las bisagras y las ruedas de plástico, y además con marcos y hojas desajustados, de todo lo cual también responde el Arquitecto Técnico como controlador de las calidades y mezclas.

SEXTO.- El pronunciamiento condenatorio relativo a las inundaciones de los fosos de los ascensores es impugnado por la "Mutualidad", cuando ello ha sido constatado y más repetidamente de lo que deduce el Juzgador de instancia, si bien a distintos niveles según cada inundación, por falta de estanqueridad e impermeabilización, influyendo el nivel freático, lo que debió ser previsto por el Arquitecto Superior, y el Arquitecto Técnico al concurrir defectuosa ejecución (no obstante la absolución del Aparejador por el defecto no ha sido impugnada por los demandantes). Las distintas incidencias de los fosos han sido certificadas por la entidad especializada en ascensores (Rigorza) en f. 171 a 178 de autos; y el Arquitecto Superior reconoció que se trata de un defecto importante, y que el Proyecto contiene detalle específico sobre ello, si bien lo negó el perito Don. Antonio (no impermeabilización). La entidad "Rigorza" ha confirmado, además, el grave defecto mediante testifical y con la aportación de otras actuaciones por inundaciones de los fosos (f. 644 a 670); y el grave defecto constatado y confirmado en el acto del juicio por el perito judicial, cuya proximidad al mar debió preveerse en el Proyecto.

SÉPTIMO.- El material probatorio desplegado no ofrece dudas sobre la existencia y la continuidad de ruidos en la vivienda por el funcionamiento de la bomba de agua, cuya ubicación fue cambiada, sin objeción, protestas o reservas por parte de la Dirección Técnica, siendo notorio y audible según acredita la entidad especializada "Labartec" sobre nivel excesivo de recepciones de ruidos (f. 179 a 184), procedente del funcionamiento del grupo de presión de agua, situado en la planta sótano. El Arquitecto Superior reconoció que el grupo fue colocado en otro lugar y que hay un problema de aislamiento; al igual que el Perito Don. Antonio , y que debería insonorizarse según el perito judicial y que imputa al Director de Ejecución y a la constructora, que de día se escucha claramente y excesivos los ruidos según el aparato medidor.

Las grietas en las paredes divisiorias de las terrazas es generalizado y son de ver en fotografías, por cuya defectuosa ejecución deben responder la constructora y el Arquitecto Técnico.

OCTAVO.- El pronunciamiento condenatorio al pago por gastos de mudanzas, traslados y estancias es cabalmente acertado a tenor de la intensidad de las reparaciones y de la multiplicidad de defectos, en todo caso supeditados aquéllos al período que transcurra desde el inicio de las obras hasta el final de las mismas en relación con la efectiva desocupación de cada vivienda, en su caso, lo que servirá de base en fase de ejecución de sentencia.

NOVENO.- Y sobre la condena solidaria, incluido en el ámbito de imposición de las costas, en la misma Sentencia de fecha 28-mayo-2010 decía este Tribunal, en un supuesto contrario (cuotas) que: "debemos reseñar en cuanto al no ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, que en la demanda se pretende el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual contra la promotora, pues se citan expresamente los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , pero finalmente el Juzgador de instancia ha fundado sus pretensiones en el artículo 1.591 del CCi , con lo cual es inútil determinar si procedía o no declarar la responsabilidad de la promotora en base a las relaciones contractuales derivadas de las ventas efectuadas.

En cuanto a la segunda petición de este apartado, se aprecia en la sentencia que en el fallo de la misma, tras haber declarado la responsabilidad solidaria de todos o alguno de los intervinientes en el proceso constructivo en beneficio de la comunidad actora, seguidamente efectúa un reparto en la relación interna entre los distintos grupos de intervinientes. Es llamativo que ni la actora ni ninguno de los codemandados había solicitado esta petición, con excepción de los aparejadores que aludieron entre sí a unos porcentajes de obra (finalmente recogidos en la sentencia), al igual que entre los dos arquitectos (no recogido en la sentencia), y que la sentencia se limita a recoger los porcentajes internos en el fallo, pero no en la fundamentación de la sentencia, motivo por el cual se desconocen los razonamientos en virtud de los cuales se ha llegado a tal reparto en la relación interna. Ante tal situación se suscita controversia sobre si tales pronunciamientos del fallo tendrían o no efectos de cosa juzgada material en un litigio posterior, a lo cual una de las partes apeladas considera que sí (en base a un principio de economía procesal), y otra que no.

El motivo debe prosperar, por cuanto ninguna de las partes codemandadas ha ejercitado la acción correspondiente a la relación interna entre deudores solidarios, prevista en el artículo 1.145 del Código Civil y en el artículo 18.2 de la LOE (no aplicable a esta litis), y más en el supuesto que nos ocupa, cuando existen unas específicas relaciones contractuales entre la entidad promotora con la constructora, arquitectos y aparejadores que intervinieron en la obra y que no ha sido ejercitada en la litis. Consideramos que el Juzgador de instancia, con la loable finalidad de evitar otro litigio entre los codemandados, por aplicación de un principio de economía procesal, ha indicado su parecer sobre el reparto interno de la deuda entre los distintos deudores solidarios, pero al no haber sido objeto del proceso en primera instancia, en cuya fase no se suscitó ninguna pretensión sobre el particular, se considera que entrar en el examen de tal cuestión es incongruente con las peticiones de las partes, y si bien puede plantear dudas si podría apreciarse el efecto de cosa juzgada de tal pronunciamiento en un litigio posterior, consideramos que una conformidad de la promotora con tal pronunciamiento al no recurrirlo, supondría un asentimiento al mismo, que posteriormente no podría ser tratado de nuevo; todo ello, reiteramos, en un procedimiento en el que no han sido objeto del mismo el reparto interno de la deuda, y más con una entidad constructora probablemente insolvente."

En tal sentido, se dan por reproducidas, por acertadas, las consideraciones que sobre la responsabilidad solidaria desgrana el Juzgador de instancia en el considerando cuarto de la resolución impugnada, a fines de evitar inútiles repeticiones, y a la vista de las acciones ejercitadas y de las pretensiones deducidas. A falta de aportes causales o de distribución de responsabilidades por parte del Juzgador de instancia, la solidaridad ofrece la solución más adecuada según la naturaleza de las obligaciones y ante una estimación sustancial de pretensiones, incluso en materia de costas; sin perjuicio de las relaciones internas entre los codemandados condenados por los distintos conceptos y acciones. La declaración de condena solidaria fue solicitada en la demanda (hechos 1º, 4º, y suplico 1º y 2º y 3º).

DÉCIMO.- La desestimación de sendos recursos de apelación obligan a imponer a los apelantes las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) Desestimar los recursos de apelación, interpuestos por el Procurador D. Antonio J. Ramón Roig en representación de la "Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora", por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda en representación de "Construcciones Llabrés Feliu, S.A.", por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk en representación de D. Pedro , y por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas en representación de D. Luis Manuel ; todos contra la Sentencia de fecha 24-junio-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta Capital, y aclarada por Auto de 17- julio siguiente; de los que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar la totalidad de pronunciamientos que las resoluciones impugnadas contienen.

3º) Se imponen a los apelantes las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.