Sentencia Civil Nº 269/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 15/2009 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00269/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 15/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a seis de julio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 15 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, ante el que se tramitaron bajo el número 59/2005, en el que son parte:

A) Como apelantes: los demandantes DOÑA Frida , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 ; DOÑA María Esther , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 ; DON Jose Antonio , mayor de edad, vecino de Negreira (La Coruña), con domicilio en Rúa DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 ; DOÑA Marina , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 ; DOÑA Almudena , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM008 ; y DON Eliseo , mayor de edad, vecino de Buckinghamshire (Reino Unido), con domicilio en Beaconsfield, DIRECCION002 , NUM009 , provisto de pasaporte expedido por el Consulado General de España en Londres número NUM010 , todos ellos representados por el procurador don José-Manuel del Río Sánchez, bajo la dirección del abogado don Fernando Ínsua Beade.

B) Como apelados personados: DOÑA Teodora , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM011 , provista del documento nacional de identidad número NUM012 ; DOÑA Elsa , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM013 , provista del documento nacional de identidad número NUM014 ; DOÑA Sara , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM015 , provista del documento nacional de identidad número NUM016 ; DOÑA Filomena , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , provista del documento nacional de identidad número NUM017 ; DOÑA Zaida , mayor de edad, vecina de Negreira (La Coruña), con domicilio en la Rúa DIRECCION003 , NUM018 - NUM011 , provista del documento nacional de identidad número NUM019 ; DOÑA Florencia , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar de DIRECCION004 , provista del documento nacional de identidad número NUM020 ; DON Lázaro , mayor de edad, vecino de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar de DIRECCION004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM021 ; DON Jesús Luis , mayor de edad, vecino de Santiago de Compostela (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION005 , NUM005 - DIRECCION006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM022 ; y DOÑA Mariana , mayor de edad, vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar de DIRECCION004 , NUM011 , provista del documento nacional de identidad número NUM023 , como sucesora procesal del inicialmente demandado don Julián , mayor de edad, vecino que fue de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar de O Cruceiro, y que tenía asignado el documento nacional de identidad número NUM024 , por su fallecimiento el 16 de agosto de 2006, todos ellos representados por el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, bajo la dirección del abogado don José-María Puñal Costa;

C) Como apelados no personados: los también demandados DON Jeronimo , mayor de edad, vecino de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM025 , provisto del documento nacional de identidad número NUM026 ; DON Gabino , mayor de edad, vecino de Santiago de Compostela (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION007 , NUM027 - DIRECCION008 , provisto del documento nacional de identidad número NUM028 ; y DON Marco Antonio , mayor de edad, vecino de Ames (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ortoño, lugar de Bertamiráns, calle DIRECCION009 , edificio « DIRECCION010 », portal NUM000 , DIRECCION011 , provisto del documento nacional de identidad número NUM029 , como sucesor procesal del inicialmente demandado don Hernan , mayor de edad, vecino que fue de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar DIRECCION000 , NUM030 , y que tuvo asignado el documento nacional de identidad número NUM031 , que falleció el 18 de diciembre de 2005.

D) Además de los anteriores, han sido parte en la instancia:

1.- «COMUNIDADE DE USUARIOS DE PARAXÓ», cuya representante legal es la mencionada doña Elsa , teniendo su domicilio la comunidad en el lugar de Paraxó, 12, parroquia de Ordoeste, término municipal de A Baña (La Coruña), a la que a efectos tributarios se le otorgó el número de identificación fiscal G-15.899.420, declarada en rebeldía en la instancia.

2.- DON Agustín , mayor de edad, de ignorada vecindad y domicilio, provisto del documento nacional de identidad número NUM032 , al que se le emplazó como sucesor procesal del inicialmente demandado don Hernan , que falleció en durante la tramitación del procedimiento, como se mencionó, pese a acreditar a medio de escritura pública que no concurrían en él los requisitos del artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber renunciado a la herencia de su difunto padre, y que fue declarado en rebeldía, pero no se le notificó la resolución de instancia.

3º.- DON Francisco , mayor de edad, vecino de vecina de A Baña (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ordoeste, lugar de DIRECCION004 , NUM011 , provisto del documento nacional de identidad número NUM033 ; y DON Ángel Daniel , también mayor de edad, de la misma vecindad y domicilio, provisto del documento nacional de identidad número NUM034 , que fueron emplazados, junto con doña Mariana , como sucesores procesales del inicialmente demandado don Julián , fallecido durante la tramitación del litigio en la instancia como se dijo anteriormente, que no se personaron en las actuaciones en la instancia, no habiéndose dictado resolución sobre su situación procesal.

Versa la apelación sobre aprovechamiento de aguas; habiéndose establecido por el Juzgado en el auto de admisión a trámite de la demanda que la cuantía es la de 5.133,89 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 29 de mayo de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª María Esther , D. Jose Antonio , Dª Marina , Dª Frida , Dª Almudena , y D. Eliseo contra Dª Teodora , Dª Elsa , D. Jeronimo , D. Gabino , Dª Sara , Dª Filomena , Dª Zaida , Dª Florencia , D. Lázaro , D. Jesús Luis , D. Marco Antonio , COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Hernan Y COMUNIDAD DE USUARIOS AGUAS DIRECCION000 , con imposición de costas a los demandantes».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Frida , doña María Esther , don Jose Antonio , doña Marina , doña Almudena y don Eliseo , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por los demandados escrito de oposición. Con oficio de fecha 2 de diciembre de 2008 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 9 de enero de 2009 fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 15/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador don José-Manuel del Río Sánchez en nombre y representación de doña Frida , doña María Esther , don Jose Antonio , doña Marina , doña Almudena y don Eliseo , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el Procurador don Julio-Javier López Valcárcel, en nombre y representación de doña Teodora , doña Elsa , doña Sara , doña Filomena , doña Zaida , doña Florencia , don Lázaro , don Jesús Luis , y doña Mariana , en calidad de apelados. Se tuvo por personados a los mencionados Procuradores en las representaciones que respectivamente acreditan, mandándose entender con los mismos sucesivas diligencias; y no habiéndose personado ante esta Audiencia don Jeronimo , don Gabino , y don Marco Antonio se acordó que no se les notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación. Y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por la parte apelante, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 11 de febrero de 2009 se denegó el recibimiento a prueba interesado, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 12 de enero de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 1 de junio de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa plateada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- En el lugar de Paraxó tenían establecido un sistema de riego para las fincas del lugar, que consistía en captar agua de diversos manantiales, entre los que se encontraban los denominados "Devesa" y "Devesa do Rei", para acumular el agua en una primera presa, y de ahí distribuirla por canalizaciones a cielo abierto y otra presa a los distintos fundos.

2º.- Históricamente el sistema de reparto de agua era por horas, teniendo cada vecino derecho a regar a unas determinadas horas a lo largo de la semana. Para variar el destino del agua se procedía a taponar o liberar la secuencia de conducciones, derivando así el recurso hídrico a la finca o fincas del propietario correspondiente.

3º.- En 1955 se inició el proceso de Concentración Parcelaria de la zona, que culminó con la entrega de títulos en 1962. Pese a la reorganización de la propiedad, se siguió utilizando el agua para riego.

4º.- Para uso doméstico, los vecinos del lugar tenían distintos sistemas. Unos contaban con pozos propios, otros con traídas compartidas de algún manantial, pero la mayoría utilizaba una traída que llenaba unos depósitos, y conducían el agua a sus casas. En los veranos de los años 2002 y 2003 los vecinos que utilizaban este último sistema se vieron privados del suministro, al resultar insuficiente, por lo que el Ayuntamiento bombeaba agua a los depósitos desde una fuente pública, y también se cogía agua de la presa a la iban el caudal de los manantiales de riego.

5º.- Ante estas dificultades, un grupo de vecinos solicitó de Augas de Galicia la concesión de caudal de agua procedente de los dos manantiales indicados, para uso doméstico. Tras la correspondiente tramitación, la Administración Autonómica, por resolución de 14 de junio de 2004 autorizó la captación de 0,45 l/seg, con un volumen máximo anual de 1427 m3.

6º.- Las obras realizadas consistieron en profundizar, limpiar y entubar ambos manantiales, dejando un tubo de salida de sobrantes, cuyo destino sería la presa. El agua entubada es conducida hasta una caseta, en la que se ubican un caudalímetro, un repartidor y varios depósitos (1 por cada casa). Una vez llenos los depósitos, el agua es conducida hasta cada casa por una tubería individual. El agua sobrante en esa caseta, bien por exceder del caudal autorizado y cerrarse el caudalímetro, bien por rebosamiento de los depósitos, es desviada por un aliviadero a la presa de captación de las aguas para riego.

7º.- El 16 de febrero de 2005 doña Frida , doña María Esther , don Jose Antonio , doña Marina , doña Almudena y don Eliseo dedujeron demanda en juicio ordinario contra don Jeronimo , don Gabino , doña Teodora , doña Elsa , doña Sara , doña Filomena , doña Zaida , doña Florencia , don Lázaro , don Julián , don Jesús Luis y don Hernan , posteriormente ampliada contra "Comunidade de Usuarios DIRECCION000 ", en la que, en síntesis, exponían que tenían derechos al agua de ambos manantiales para el riego de sus fincas, y que las obras de captación realizadas por los demandados les había privado absolutamente de su aprovechamiento. Terminaban suplicando que se dictase sentencia por la que se declarase que: a) Los demandantes tenían derechos de aprovechamientos de agua de los manantiales "Devesa" y "Devesa do Rei", para las fincas y con los turnos que mencionaban; b) El carácter preferente de su aprovechamiento sobre el derecho que a los demandados pueda conferirle la concesión administrativa; y por lo tanto que se les condenase a abstenerse de realizar actos de perturbación, realizar las obras necesarias en los manantiales para mantener a los demandantes en aprovechamientos, indemnizar en la cantidad de 5.133,84 euros.

8º.- Los demandados se opusieron a la demanda, alegando que también eran usuarios, que cubrían las necesidades de dotar de agua a sus viviendas, que ya no se utilizaba el riego, y que había agua bastante para todos los usos.

9º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a los demandantes. Pronunciamientos frente a los que éstos se alzan.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación, extenso y confuso, no se expone ningún motivo susceptible de ser acogido por la Sala, y que permitiese revocar la sentencia apelada, dictando otra por la que se estimase la demanda, que es la finalidad de un recurso de apelación. Simplemente contiene una queja por la tardanza en resolverse en la instancia. Cuestión ajena por completo a lo que debe ser un recurso de apelación.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se alude a la supuesta existencia de una incongruencia omisiva, porque la sentencia apelada no analiza si las obras y captación realizadas por los demandados en los dos manantiales constituyen una alteración de los derechos de los demandantes, en cuanto a aprovechar las aguas para regar y el régimen de turnos establecido.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...». Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita»), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2008 (Ar. 5518), 27 de marzo de 2003 (Ar. 2829), 21 de julio de 1.998 (Ar. 6193); 13 de mayo de 1.998 (Ar. 4028), y 24 de marzo de 1.998 (Ar. 1519 ), entre otras muchas].

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 5 de noviembre de 2009, 28 de mayo de 2009 (Ar. 4219), 20 de mayo de 2009 (Ar. 2929), 5 de febrero de 2009 (Ar. 1366), 19 de junio de 2007 (Ar. 3529) y 30 de enero de 2007 (Ar. 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido». La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Relación que debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos. Y que no necesariamente ha de ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes. Pero sin olvidar que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales [Tc. 73/2009, 85/2006, 8/2004, 218/2003, entre otras]. Es doctrina de nuestro Tribunal Supremo [Ts. 4 de mayo de 2009 (Ar. 2905), 27 de febrero de 2008 (Ar. 2143) y 11 de julio de 2007(Ar. 5133)] que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas. Doctrina que presenta excepciones como: a) La relativa al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora. b) Se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes. c) Se alterara la «causa petendi» o el supuesto fáctico de la cuestión debatida. Se puede incurrir en incongruencia por alteración de la «causa petendi» cuando se resuelve en base a hechos jurídicamente relevantes que fueran distintos de los alegados, causando en definitiva indefensión a la parte que en tal caso se vería sorprendida por una resolución basada en aquello que no fue discutido en el proceso [Ts. 19 de junio de 2007 (Ar. 3461)]. d) Se transformara el problema litigioso. e) Cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de acogimiento de oficio. Y f) O se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión.

La parte parece querer sostener realmente la supuesta falta de motivación, en cuanto no analiza, según considera, sus planteamientos. La incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos. Una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo [Ts. 25 de mayo de 2010 (Roj: STS 2889/2010 ), 5 de noviembre de 2009 (Ar. 84 de 2010), 2 de octubre de 2009 (Ar. 5501), 23 de julio de 2007 (Ar. 4698) y 26 de abril de 2007 (Ar. 2393)].

Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 2009 (Roj: STSJ GAL 4567/2009), es doctrina reiterada la que enseña que "el índice de motivación" de las sentencias lo marca la expresión de la razón causal de su fallo; aunque no le resulte convincente a la parte recurrente. Una cosa es que la respuesta a las pretensiones de las partes no convenza, y otra la falta de motivación. No cabe confundir la falta de motivación con la disconformidad de la motivación.

No puede compartirse que la sentencia apelada no analice en su fundamentación si la obra de captación para consumo doméstico, realizado por los demandados, amparados en la concesión otorgada por Augas de Galicia, afecta o no a los derechos de los demandantes. El fundamento legal segundo, extenso y minucioso, analiza precisamente la posible afectación a los derechos de los demandantes por esa obra, para concluir que no se ven afectados, por lo que desestima la demanda.

QUINTO.- En el tercer motivo del recurso se aduce que ha quedado acreditado que existe una comunidad de aguas, con aprovechamiento por el sistema de "tornas" del artículo 66 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 , y por lo tanto esos derechos persisten a favor de los demandantes, y con el mismo sistema de aprovechamiento.

El motivo puede ser compartido parcialmente.

Ante todo, debe significarse que es la primera vez que se alude a la Ley de Derecho Civil de Galicia, pues en la instancia siempre se invocaron preceptos de la legislación estatal.

Interpuesta la demanda el 16 de febrero de 2005, no es de aplicación la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio , que entró en vigor el 22 de julio de 2006, sino que habría que aplicar la normativa anterior. La demanda da lugar al nacimiento del proceso delimitando su objeto sin que éste se vea afectado por modificaciones legislativas producidas durante su tramitación, pues el transcurso del tiempo necesario para ésta concluya y se dicte sentencia no debe alterar la situación inicial, salvo en los casos de retroactividad máxima, entre los que no se encuentra el ahora estudiado, teniendo en cuenta fundamentalmente el derecho adquirido del demandante [Ts. 16 de junio de 1993 (Ar. 4839) y sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de enero de 2009 (Cendoj STSJ GAL 4563/2009 ) y 1 de octubre de 2008 (Ar. 3140 de 2009) (Cendoj STSJ GAL 8696/2008), entre otras]. La legislación aplicable es la vigente en el momento de la presentación de la demanda.

Los aprovechamientos de aguas comunales se regulaban en el artículo 16 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia (que quiere mejorar la disposición del artículo 90 de la Compilación de 1963 ), estableciendo que «1. As augas de torna a torna ou pilla pillota aproveitaranse segundo o uso e, a pedimento dalgún dos usuarios ou partícipes, partiranse por horas, días ou semanas, en proporción á extensión que se viñese regando.- 2. Os aproveitamentos existentes presúmense inmemoriais e por acta notarial de presencia poderán ser inscritos no Rexistro da Propiedade». Debiendo destacarse que el apartado 2 establece una presunción «iuris tantum» de que el aprovechamiento es inmemorial, y que la propia Ley de Aguas, a la que remite como límite de máximos en cuanto a cuestiones de aguas el artículo 67 de la citada Ley Gallega , deja subsistentes por un plazo de 75 años en su Disposición Transitoria Primera [Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de junio de 2004 (Roj: STSJ GAL 3524/2004)]. Lo que verdaderamente regula el precepto es el aprovechamiento comunitario de aguas, que en el más de los casos son públicas, dentro de un régimen establecido por los usos del lugar, acuerdos de los interesados, o impuesto por sentencia, a petición de alguno de los comuneros, fijando tiempos racionales de aprovechamiento marcados por el volumen del caudal y la extensión, calidad y cultivo de los predios; por lo que claro está que la conducción no llega a constituir la clásica servidumbre de acueducto que regula el artículo 557 del Código Civil , sino la aportación necesaria de todos los interesados para el efectivo aprovechamiento de los aguas, conduciéndolas a través de lo propio de cada cual por intereses recíprocos, justificados, de los partícipes [Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 1999 (Roj: STSJ GAL 3739/1999)]. Institución de origen claramente germánico (al igual que muchas instituciones del Derecho Civil gallego), que la romanización permitió que se pudiesen ejercitar acciones para fijar el adecuado reparto por orden y turnos predefinidos. Así en el artículo 90 de la Ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia , se establecía que «el partícipe en un aprovechamiento de aguas de los conocidos en el país con el nombre de "torna a torna" o "aguas de pillota" puede solicitar, en cualquier tiempo, la partición o la "partija" de las aguas.- El ejercicio de ese derecho se acomodará, en cuanto sea posible, a las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el apeo de los foros.- La partición se hará por medida o, en otro caso, por horas, días o semanas, según convengan los interesados o determinen los Tribunales. Los usuarios no podrán dar al agua uso distinto a aquel para el que fue prorrateada». Como recuerda la Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de diciembre de 2005 (Roj: STSJ GAL 2162/2005) los autores suelen afirmar que son aguas «de torna a torna» las que se encuentran repartidas entre los partícipes guardando una distribución temporal cuantitativa, que en ocasiones es por horas, en otras por días, y a veces por otros módulos de tiempo, que generalmente guardan proporción con la extensión de las fincas a regar y las necesidades de los predios. En las aguas de «pilla pillota», la comunidad de regantes que de ellas se sirve lo hacen en principio indistintamente, en relación con las necesidades de cada uno de los partícipes, de manera que el riego se produce cerrando el acceso a las demás fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro hace lo mismo, en un sistema anárquico de riego, sin acomodación a aspectos temporales cuantitativos y solamente supeditado a quien primero las utilice.

Es cierto que la prueba practicada pone de manifiesto que el sistema de presas y cauces estaba pensado para riego de las fincas, y que existía un turno de reparto originario por horas en días determinados. Y por la descripción que realizaron quienes declararon en el acto del juicio, sí serían aguas «de torna a torna». Ahora bien, los derechos consuetudinarios no son inmutables, sino que esas costumbres se van alterando y modificando con el paso del tiempo, adaptándose a la realidad social vigente en cada momento. No puede pretenderse que se siga actuando hoy como en el siglo XIX, de cuando parece datar el inicio de esa comunidad de aprovechamiento de aguas para riego. Ni las necesidades de los propietarios de las fincas son las mismas, ni tampoco su tierra. Está admitido que la Concentración Parcelaria de finales de los años 50 y principios de los 60 alteró la distribución de superficies de las fincas de los partícipes (fin propio de la Concentración). Por lo que habrá usuarios que tienen más superficie, y otros menos en esa zona. Sin embargo, también se reconoce que no hubo un nuevo prorrateo en el uso del agua, sino que siguieron usándose los turnos antiguos. Igualmente dicha prueba acredita que el sistema de turnos acabó cayendo en desuso. Analizada la prueba en su conjunto debe estimarse que desde hace muchos años ya no se regaba siguiendo estrictamente el sistema de turnos, sino que más bien parece que cada uno cogía el agua cuando la necesitaba. Entre otras causas porque se dejó de trabajar las tierras, y sólo alguna parcela se utiliza para cultivos de huerta básicamente. Y ahora es más necesaria el agua para consumo doméstico que para regar las fincas, al menos para los demandados.

No se niega, como tampoco lo hace la sentencia de instancia, que los demandantes tengas derecho a aprovechar las aguas; ni que el destino de ese uso sea el riego de fincas rústicas. Pero sí ha de cuestionarse que su derecho de uso siga siendo conforme a los turnos horarios establecidos en su momento; cuando la tierra tenía otro reparto de superficies; o cuando se cultivaban cereales. Ni las mensuras de las fincas a regar son las mismas, y las necesidades sobre el agua tampoco.

Por otra parte, no debe olvidarse que si los demandantes tienen unos derechos a aprovechar esas aguas (que no manan exclusivamente de los dos manantiales litigiosos), también tienen el mismo derecho los demandados. Y si bien la comunidad se concibe en su origen como de aguas para riego, el cambio del estilo de vida, y las nuevas necesidades surgidas, no cercenan los derechos de éstos a destinarlas para usos domésticos. Ya la sentencia apelada hace una referencia al abuso de derecho en que parecen incurrir los demandantes (artículo 7 del Código Civil , que debe rechazarse por los tribunales conforme al artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), no pudiendo socialmente aceptarse que se anteponga el derecho de riego sobre una necesidad básica como es disponer de agua corriente sanitaria en los domicilios. Y esa es la cuestión en la que incide la sentencia recurrida: que los derechos de los demandantes están cubiertos con el agua que les queda, no pudiendo negarse a los demandados su derecho a utilizar también las aguas comunales para un fin común socialmente aceptado y prioritario.

SEXTO.- En el quinto motivo del recurso (no hay cuarto) se plantea que es conocido que la Concentración Parcelaria, llevada a cabo hace 50 años, varió el perfil de las fincas, pero no alteró el reparto del agua; por lo que se siguió regando conforme a los derechos anteriores, con independencia de la superficie de las fincas de reemplazo adjudicadas en el lugar, porque la Concentración «deja el tema de las aguas con los derechos que tuvieran las fincas aportadas».

El razonamiento es contradictorio en sí mismo.

En primer lugar, los servicios de Concentración Parcelaria siempre han tenido una tacha: que nunca mencionan derechos de riego o reparto de aguas; sin que la crítica suponga dejar de reconocer el meritorio trabajo que realizan, y especialmente el óptimo resultado. Ya en 1973 el recordado magistrado don Ramón Carballal Pernas mencionaba los innumerables litigios generados porque la Concentración Parcelaria nunca se pronunciaba sobre los aprovechamientos de las aguas; y los titulares de las fincas de reemplazo pretendían mantener los derechos adquiridos sobre el agua. Problemática que también destacó el magistrado don José-Antonio García Caridad. Es decir, para la Concentración Parcelaria simplemente no existen esos derechos. No entra en su análisis, ni realiza un nuevo reparto. Soslaya la cuestión.

En segundo, lo que pretende la parte sostener es que el derecho al aprovechamiento es personal; por lo que aunque se concentren las propiedades (lo que supone que algunos vecinos se les entregará más superficie de la que tenían en esa zona, y a otros menos o ninguna), las horas de riego las seguiría teniendo la persona; por lo que, sea cual sea la nueva mensura de sus fincas en la zona, su derecho de horas de riego será el que tenía antes de la Concentración. Pero eso no es lo que afirma el perito. Ni tampoco es cierto jurídicamente. El perito de la parte actora lo que viene a sostener es que el derecho a las aguas va con la finca que se aporta, por lo que la finca de reemplazo que se entregue en la zona tendrá los derechos de aprovechamiento de las aguas que tuvieran las fincas antiguas que forman su nueva parcela. Es decir, el derecho no va con la persona, sino con la tierra. Si adquiero fincas en esa zona, adquiero los derechos sobre el agua que tuviese ese fundo; aunque antes no residiese allí, y por lo tanto no fuese parte en el reparto inicial. El reparto es en proporción a las necesidades y superficie, entre otros extremos a tener en consideración. Por muchos derechos que tuviese el titular de la finca aportada, si no le hacen entrega de fincas de reemplazo en esa zona (sino en otras), obviamente no ostentará después ningún derecho de aprovechamiento de aguas; entre otras razones porque no tiene dónde.

Pero el problema de fondo planteado no es ese. El derecho al aprovechamiento de las aguas, como todos los derechos, no es absoluto. Existe también el derecho de los demandados a usar las aguas en provecho propio. Todos reconocen que todos eran regantes. Por lo tanto formaban parte de esa comunidad. Se vuelve a insistir, lo que debe analizarse es si los demandantes han probado que se les privó de su cuota parte en el caudal de agua (teniendo en cuenta que este sufre las variaciones propias de la estacionalidad) con las instalaciones para uso doméstico realizadas por los demandados. Es decir: ¿recibirían más caudal de agua para riego de sus fincas, en ejercicio estricto de su derecho al aprovechamiento, si no existiese esa captación? Tal y como se plantea la demanda, es el derecho por el derecho, sin tener en consideración los que ostentan los demás miembros de la colectividad. Tiene que acreditarse que los demandados ejercitan de forma abusiva su derecho a las aguas, en perjuicio de los demandantes. El mero hecho de haber captado las aguas para uso doméstico no conlleva una vulneración jurídica prohibida.

SÉPTIMO.- En el motivo sexto se critica la sentencia de instancia porque recoge que los demandantes tienen un derecho al aprovechamiento de las aguas en general, es decir, las que proceden de todos los manantiales que iban a las presas y al sistema de reparto entre fincas, haciendo hincapié que además de los manantiales "Devesa" y "Devesa do Rei", existen otros como el "Cordal" y "de la Granja"; para sostener que «lo relevante no es que los actores tengan derecho a regar de otros manantiales, sino si los tiene sobre los manantiales objeto de litis».

El planteamiento no puede ser aceptado, por cuanto incurre en un manifiesto abuso de derecho.

La pertenencia a la comunidad de aguas les otorga el derecho a recibir un determinado caudal, en proporción al existente en cada época del año. Pero no un derecho absoluto a tomar agua de todos y cada uno de los manantiales, impidiendo así que los otros miembros de la comunidad puedan solventar un problema tan básico como es el abastecimiento de agua potable a sus domicilios. Se vuelve a insistir, lo que tendrían que haber probado es que ahora reciben menos caudal de agua que antes de hacerse las obras, teniendo en consideración que los demás vecinos no usan las aguas para regar. Su planteamiento tiende exclusivamente a causar daño: los demandados no pueden captar agua para sus viviendas de ninguno de los manantiales.

OCTAVO.- En el motivo siguiente se plantea que la sentencia de instancia no se pronunció sobre una petición expresa de la demanda: que se declarase que los derechos adquiridos en la comunidad de aprovechamientos de agua eran prevalentes sobre los derivados de la concesión administrativa de Augas de Galicia.

El motivo no puede ser estimado.

La sentencia de instancia considera que no se probó que los demandantes hubiesen sufrido merma alguna en sus derechos, y que no tienen un derecho a utilizar las aguas de los manantiales "Devesa" y "Devesa do Rei", sino sobre el conjunto de manantiales del lugar de Paraxó que abastecían esas presas (que no es exactamente lo mismo). Derecho este último que no se cuestiona, sino que se reconoce que "todos" eran regantes. Y la consecuencia es la desestimación de la demanda, no puede establecerse a continuación que ese derecho sobre un conjunto de acuíferos es prevalente sobre una concesión administrativa de dos acuíferos.

Pero es que, además, el problema de fondo no es la prevalencia de la concesión. Los demandados lo que hacen es legalizar administrativamente un aprovechamiento del agua. Aprovechamiento al que tenían derecho con anterioridad, en pie de igualdad con los demandantes. También tenían sus derechos de aprovechamiento del agua. Simplemente, como ahora no se riega, la aprovechan para contar con agua corriente en sus domicilios, pues la traída primitiva resultaba totalmente insuficiente, careciendo de agua en los meses de estío; teniendo el Concello que emplear bombas para suministrar agua. Líquido que cogían tanto de una fuente pública como de la presa.

NOVENO.- En el siguiente motivo se alude a la vulneración de las normas del Código Civil que rigen la comunidad de bienes, concretamente del artículo 397 de dicho Código ; y además, que conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 , no podía modificarse el destino del agua.

El motivo debe ser desestimado.

No puede estimarse que haya una vulneración del artículo 397 del Código Civil , porque no se "altera" la cosa común. Lo que hicieron los demandados fue aprovechar las aguas que anteriormente (por lo que se deduce de la prueba en tiempos muy pretéritos) usaban para regar los labradíos, reconduciéndolas, mejorando los conductos, evitando pérdidas, y destinándolas a usos domésticos.

Es cierto que el artículo 66 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia cuando preceptúa «1. As augas de torna a torna ou pilla pillota aproveitaranse segundo o costume ou conforme o acordo unánime dos usuarios ou partícipes,...sen que se lles poida dar ás augas un uso distinto daquel para o que foron rateadas». Pero es que se precepto no estaba vigente cuando se dedujo la demanda, como se dijo anteriormente.

El artículo 16 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia (que es el aplicable), establecía que «1. As augas de torna a torna ou pilla pillota aproveitaranse segundo o uso...que se viñese regando». Es decir, se regulaba exclusivamente un aprovechamiento según el "uso", con una mención a su destino para regar. Pero no contenía ninguna referencia a la unanimidad para adoptar acuerdos de modificación de turnos de las aguas, ni prohibición de darles un destino distinto.

DÉCIMO.- En el antepenúltimo motivo del recurso se plantea que anteriormente se aprovechaba toda el agua de los cuatro manantiales para la presa, y de ahí se regaban todas las fincas de los distintos vecinos. Ahora, con los aprovechamientos, sólo van a la presa las aguas que rebosan, y además el caudalímetro instalado ni limita el uso, sino que lo mide exclusivamente. Por lo que aunque se supusiera que ahora, al limpiar los manantiales y evitar pérdidas, hay más agua, la habría para todos.

El motivo entra en lo que es realmente el nudo gordiano de la cuestión litigiosa planteada, pero desde una óptica equivocada.

Es cierto que, tal y como se estableció el sistema, a la presa sólo irán las aguas que rebosan de la captación de los dos manantiales (además de las procedentes de los otros), y las que rebosan de los depósitos. Pero lo que no está acreditado es que los demandantes tengan ahora menos agua que antes, siempre y cuando estuviese acorde con su derecho de aprovechamiento.

No se probó que en la actualidad las fincas de los demandantes reciban menos aguas. Las pruebas practicadas son totalmente contradictorias. Unos afirman la existencia del agua para riego, y otros la niegan. Y la falta de acreditación conlleva la desestimación de la demanda, conforme a la distribución de la carga probatoria que impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el hecho constitutivo de la acción es que las obras realizadas merman los derechos de los demandantes.

UNDÉCIMO.- En el penúltimo motivo se cuestionan las alusiones de la sentencia de instancia al posible abuso de derecho de los demandantes, para sostener que no han incurrido en él.

El motivo no puede ser estimado.

La sentencia de instancia no aplica la doctrina del abuso de derecho como «ratio decidhendi», sino que menciona que una interpretación de sus derechos que plantease un uso mayor o exclusivo de las aguas para riego de aquello que representa su derecho en la comunidad de aprovechamiento de aguas, sí supondría un abuso de derecho. Al igual que esta resolución, el abuso de derecho se da en el planteamiento de los demandantes en cuanto a la forma en que interpretan sus derechos; y lo que se afirma es que no puede interpretarlos así.

El que algunos demandados no residan en el lugar, lejos de perjudicar a los actores les beneficia. Si no viven allí, no usarán el agua para usos domésticos. Por lo que una vez llenos sus depósitos, el resto del agua que reciban se deriva a la presa. Pero igualmente debe significarse que algunos de los que reclaman ese derecho a ultranza para riego, tampoco viven en el lugar.

DUODÉCIMO.- El último motivo de refiere a la reclamación por daños y perjuicios. Se aduce que el fundamento de la pretensión es que si los demandados tienen derecho a usar los primeros 27 l/m que efectivamente captan, se ocasiona un perjuicio a los actores; e incluso un daño moral al verse afectado su derechos.

El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar, debe significarse que la parte produce una mutación en la «causa petendi». En la demanda se solicita la indemnización basándose en que perdieron cosechas, y que las perderán. Pero no se acreditó ninguna pérdida, sino que se hizo un cálculo a tanto alzado por el perito que depuso a instancia de los demandantes. Y ahora se pretende fundamentar la pretensión en la supuesta pérdida de unos derechos de aprovechamiento de las aguas.

En segundo, aunque se aceptase la tesis de los apelantes, no se ha acreditado que sus derechos de aprovechamiento se hayan visto mermados por los usos de los demás comuneros.

En tercero, también se modifica la pretensión, porque ahora se reclama en base a un supuesto daño moral. La existencia del daño moral y su cuantificación es una cuestión que de forma detallada analiza la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 (Ar. 5089 ), cuando establece, con abundantísima cita jurisprudencial, que «Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa [Ts. 22 de mayo de 1995 (Ar. 4089)], relativa e imprecisa [Ts. 14 de diciembre de 1996 (Ar. 8970) y 5 de octubre de 1998 (Ar. 8367)]. Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual [Ts. 9 de mayo de 1984 (Ar. 2403), 27 de julio de 1994 (Ar. 6787), 22 de noviembre de 1997 (Ar. 8097), 14 de mayo y 12 de julio de 1999 (Ar. 3106 y 4770), entre otras], adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad. Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional [Sentencias 28 de febrero, 9 y 14 de diciembre de 1994 (Ar. 686, 9433 y 10110 )], propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria [Ts. 27 de enero de 1997 (Ar. 21), 28 de diciembre de 1998 (Ar. 10161) y 27 de septiembre de 1999 (Ar. 7272)] y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (Ts. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual [Ts. 12 de julio de 1999, 18 de noviembre de 1998 (Ar. 8412), 22 de noviembre de 1997, 20 de mayo y 21 de octubre de 1996 (Ar. 3793 y 7235)], lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. [...] La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Ts. 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (Ts. 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia [Ts. 6 de julio de 1990 (Ar. 5780)], la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente [Ts. 27 enero 1998 (Ar. 551)], impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 )», para estimar que sí debe indemnizarse la demora producida por el retraso en un transporte aéreo. En esa misma necesidad de que se acredite un padecimiento o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etcétera insisten las sentencias de 12 de julio de 2007 (Ar. 5594), 14 de julio de 2006 (Ar. 4965) y 11 de noviembre de 2003 (Ar. 8289 ), entre otras. Así se ha admitido la existencia de un daño moral en las molestias que comporta la privación de la propia vivienda o del local en que se ejerce la actividad [Ts. 11 de noviembre de 2003 (Ar. 8289)], en la inquilina obligada a desalojar su vivienda por obras en solar contiguo [Ts. 4 de febrero de 2005 (Ar. 915)], por un incendio en una casa originado por mala construcción, que ocasiona pérdida de vacaciones y heridas, al margen de daños materiales [Ts. 10 de noviembre de 2005 (Ar. 9517)], o por la entrega de dólares falsos por una entidad bancaria, que ocasiona que el cliente sea detenido en EEUU [Ts. 28 de marzo de 2005 (Ar. 2614) y 17 de febrero de 2005 (Ar. 1679)]. Pero en el presente caso, ni se alegó, ni se probó ningún daño moral.

DECIMOTERCERO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Frida , doña María Esther , don Jose Antonio , doña Marina , doña Almudena y don Eliseo , contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 59/2005, su instancia contra doña Teodora , doña Elsa , doña Sara , doña Filomena , doña Zaida , doña Florencia , don Lázaro , don Jesús Luis , doña Mariana , don Jeronimo , don Gabino , don Marco Antonio , don Francisco , don Ángel Daniel y "Comunidade de Usuarios DIRECCION000 ", debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros; pero podría prepararse recurso de casación, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, y para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, fundamentándolo en infracción de Derecho Civil de Galicia; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0015 09.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.