Sentencia Civil Nº 269/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 179/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 179/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES

Procedimiento: nº 805/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 269 / 2010 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiuno de julio de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Borja Y Dña. Violeta , representados por el

Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendidos por la Letrada Dña. EVA NOGUER JACOMET.

Ha sido parte apelada D. Gumersindo Y Dña. Elsa , representados por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendidos por la Letrada Dña. IMMA SANTIAGO LOBATO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Borja y Dña. Violeta contra D. Gumersindo y Dña. Elsa

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" Desestimo la demanda formulada pels senyors Borja i Violeta contra els senyors Gumersindo i Elsa , al quals absolc dels pediments formulats en contra seu, amb expressa condemna als actors a pagar les costes causades en aquesta instància".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de julio de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda conforme al art. 249.8º de la LEC , ejercitando las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios la Ley de Propiedad Horizontal solicitando que se declare que el cerramiento efectuado por los demandados afecta a la zona de paso común situada en el linde Este de las edificaciones destinadas a accesos y la condena a dichos demandados a la restitución al estado anterior de los elementos y servicios comunes afectados por las obras, se opuso por la parte demandada, además de los errores en las descripciones registrales, que la superficie atribuida y adquirida por el codemandado Sr. Gumersindo con carácter privativo no forma parte de ese paso común ni debe destinarse parte de la superficie de su finca cuantificada en su título en 209'70 m2 a uso comunitario, extrayendo de dicha afirmación que puesto que la superficie registral de su finca es de 209'70 m2, para llegar a ostentar dicha superficie tienen que incluirse en la misma los metros correspondientes a la zona de paso comunitario que llegaría sólo hasta el límite de la vivienda nº NUM000 , última de la hilera por la que discurre el paso común y donde la parte demandada ha construido un pilar de obra y una puerta metálica que cierra el paso e impide el uso a los demás comuneros.

Por lo tanto nos encontramos ante un caso en que los actores accionan frente a otros miembros de la comunidad de propietarios en base a la prohibición de realizar alteraciones en los elementos comunes del inmueble que tienen el caracter de tales conforme al título de obra nueva y propiedad horizontal, mientras que la parte demandada se opone a tal petición alegando que el terreno donde se ha instaurado el cerramiento y la puerta no es común sino privativo, de acuerdo con el título de propiedad que esgrime, planteando de esta manera una petición reivindicatoria o declarativa de dominio.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia aprecia en primer lugar falta de legitimación activa de los demandantes y una situación de litisconsorcio pasivo necesario habida cuenta que el debate que se plantea afecta a un elemento común del inmueble y una eventual resolución de la cuestión litigiosa en el sentido interesado en la demanda podría afectar al resto de los propietarios que comparten el dominio y el uso de la zona controvertida, lo cual motiva la desestimación de la demanda conforme a los arts. 416.1.3ª y 420 LEC .

Pese a ello el órgano "a quo" entra en el análisis de fondo de la cuestión planteada y califica a los demandados de poseedores a título de dueños del paso en la zona correspondiente a la entidad número NUM000 ; da prevalencia al título de adquisición de su titular frente al de obra nueva y división en propiedad horizontal; niega el derecho de los actores por entender que no nace de la ley, ni de contrato, ni de actos u omisiones ilicitos y por último considera absurdo prolongar el paso de acceso del complejo hasta la parcela nº NUM000 que sólo sirve de acceso a esta casa y supondría la reducción de la parte destinada a disfrute privativo sin beneficio para ninguno, concluyendo de todo ello la desestimación de la demanda interpretando el título de propiedad de la parte demandada.

TERCERO.- Muestra su disconformidad la parte demandante alegando en primer lugar que si el motivo de la desestimación de la demanda es la falta de legitimación activa o el litisconsorcio pasivo necesario, así debería hacerlo constar en la parte dispositiva de la sentencia en tanto omite el consecuente efecto de cosa no juzgada y de no entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto haciendo inviables otros argumentos de desestimación.

No le falta razón a esta parte recurrente, y si en lo que se refiere a la legitimación de un comunero para la defensa de los elementos comunes viene admitiéndose regularmente por la jurisprudencia en sentencias del TS. de 29-9-1974, 20-4-1991, 8-2-1994, 31-1-1995 , más discutible sería la situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario en tanto no se formula demanda contra todos los propietarios cuando la cuestión litigiosa afectaría a la integridad del título constitutivo.

Para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario desarrollada por la jurisprudencia e incorporada al art. 12.2 de la LEC , se exige que la resolución que deba dictarse haya de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso, (SSTS 30-1-1982, 14-1-1984, 2-10-2006 ) y requiere la existencia de un nexo común o comunidad de riesgo procesal entre presentes y ausentes, (SSTS de 30-6-1967 y 6-12-1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio los cuales se integran por medio de sus titulares, en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultan afectados por la resolución (SSTS 4-6 y 28-9-1999, 27-1-,21-3 y 20-8-2006 ).

En la demanda del presente pleito no se planteó la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, sino la sujección de la actuación de los demandados a lo previsto en el mismo y respecto a los elementos comunes allí considerados, de manera que al actuar unos comuneros en defensa de sus derechos -por ello también los de la Comunidad-, no se produce un necesario litisconsorcio pasivo en el sentido de que debiera haber sido demandada también la Comunidad de Propietarios en cuyo interés -además del propio- ya litigan los demandantes, por lo que en el pleito están todos los que tenían que estar.

CUARTO.- Cierto es, que la falta de litisconsorcio pasivo necesario se produciría para el caso de que la parte demandada propugnase en legal forma la titularidad privativa del terreno que forma parte del paso de acceso común que figura en el título constitutivo de la propiedad horizontal como elemento común, pues en tal caso, no cabe duda que afectaría a todos los copropietarios del complejo y conforme al art. 553-10 del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya, Llei 5/2006 de 10 de maig, en relación con la Dispocisió Transitoria sisena del mismo, de aplicación al caso, requeriría el consentimiento de la junta de propietarios al suponer una modificación del título constitutivo.

Es decir, que si la parte demandada hubiese formulado la pertinente demanda reconvencional prevista en el art. 406 de la LEC , para que frente al contenido del título de propiedad horizontal en que se sustenta la pretensión de la demanda, se considerase como de titularidad privativa, que no común, una parte del paso existente en el linde Este (por error el título dice Oeste) del total complejo, entonces sí que sería necesario haber demandado reconvencionalmente, conforme a las previsiones del art. 406 y 407 de la LEC , a la Comunidad de Propietarios en tanto que la posición de la parte demandada, de que se considere que el acceso con que lindan las fincas por el Este, en su último tramo coincidente con la parcela nº NUM000 , tiene carácter privativo y no forma parte del paso que en el título constitutivo figura como común, encierra una reivindicación o declaración de dominio que afectaría a la total Comunidad y comportaría una modificación del título constitutivo por reivindicar como privativo lo que el título describe como elemento común.

Así, vemos que en la inscripción 10ª de la finca compuesta de diecieseis viviendas unifamiliares pareadas, relativa a "OBRA NUEVA, PROPIEDAD HORIZONTAL, DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN", fols, 26 y 27 de los autos (Certificación Registral), se especifica la consideración de elemento común del paso existente en el linde Oeste (se refiere al linde Este y por error evidente consta Oeste), de la total edificación, cuyos gastos de conservación y mantenimiento serán satisfechos por los propietarios de las casas números ONCE a DIECISEIS, únicos que utilizarán el mismo para acceder a los garajes de dichas viviendas....

Y en los datos de las fincas, números quince y dieciseis de los demandados figura como linde Este de ambas fincas el "paso común"; (fols. 73 y 74).

Consecuentemente en los títulos de constitución de propiedad horizontal consta sin ambajes el "paso común" como linde Este de todas las parcelas con que colinda, de la 11 a la NUM000 .

Si la parte demandada pretendía sostener el carácter privativo, que no común, de la parte de ese paso en la zona de colindancia con su parcela, lo que tenía que haber hecho era formular reconvención frente a los actores y a la Comunidad de Propietarios en tanto títular registral de la totalidad del paso cuestionado, reivindicando su dominio exclusivo y privativo sobre una parte del acceso o la declaración del mismo, pues no cabe duda que tal pretensión afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal y con ello a la Comunidad que tenía que ser demandada en tanto afectada por la resolución que hubiere de recaer en base a la pretensión de los reconvenientes.

Sin embargo, al no formularse reconvención por la parte demandada, no tiene sentido apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario porque la inexistencia de reconvención impide sin más entrar en los argumentos reivindicatorios de la contestación a la demanda, que de estimarse como hace la sentencia de primera instancia, -con un inaceptable acogimiento de motivos procesales y de fondo-, estaría propiciando una tácita modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal enfrentada con el contenido registral que continúa manteniéndose en las inscripciones y en las escrituras públicas atribuyendo el carácter de elemento común a la totalidad del paso del linde Este.

Por eso la posición de la parte demandada sosteniendo el carácter privativo del paso en su coincidencia con la parcela nº NUM000 del codemandado Sr. Gumersindo , comporta una declaración dominical o reivindicación que requería de reconvención con llamada al proceso de todos los afectados incluida la Comunidad titular del paso como elemento común; y al no hacerlo así, no procede analizar los eventuales derechos dominicales del Sr. Gumersindo sobre una parte del paso común ya que de hacerlo, como ha hecho el órgano "a quo" al desestimar la demanda porque considera que la parte del paso común reivindicada o cuya declaración de propiedad se propugna tácitamente (al pedir la desestimación de la demanda por el carácter privativo del paso según el demandado), está decidiendo sobre una declaración de dominio sin haberse ejercitado dicha acción frente a los afectados por la misma (demandantes y Comunidad de propietarios) a través de la pertinente reconvención a la que habrían podido formular oposición y contradicción que de otro modo no ha sido posible por parte de los demandantes y de la Comunidad como directamente afectada por una tácita e implícita desafección de una parte de un elemento común, sin que haya tenido participación en el proceso.

QUINTO.- De ahí que al no haberse formulado reconvención ejercitando la acción de protección del dominio frente a los propietarios perjudicados y a la titular registral, para que se declarase la titularidad exclusiva y privativa de la parte del paso común reivindicado, no se podía entrar en el análisis sobre la propiedad del codemandado sobre dicho paso; y al hacerlo así la sentencia ha incurrido en incongruencia por "extra petita", art. 218.1 LEC , ya que tácitamente ha venido a atribuir la propiedad exclusiva de una parte del paso común a un comunero que no ejercitó conforme a derecho la acción declarativa de dominio o pretensión reivindicatoria a través de la necesaria demanda (reconvencional) que hubiese justificado el específico pronunciamiento que la oposición hubiese tenido que pedir en ella.

En consecuencia, las excepciones procesales de falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario apreciadas de oficio por el órgano "a quo" han de ser rechazadas; y el acogimiento de la oposición en la cual se argumenta y plantea la propiedad individual e independiente de una parte de un elemento comunitario, -paso común-, sin formular la necesaria reconvención propugnando la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal en el cual figura descrito específicamente como elemento común, frente a los interesados por aquel implícito pronunciamiento, justifican la revocación de la sentencia que al desestimar la demanda (acogiendo la oposición), admite la reivindicación implícita solicitada al peticionarse la absolución de las pretensiones de la demanda que según el art. 406.3 de la LEC , no puede considerarse reconvención.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, la parte actora acredita con el correspondiente título la naturaleza comunitaria de paso común que limita por el linde Este de la total edificación.

Demuestra que el codemandado Sr. Gumersindo llevó a cabo unas obras consistentes en la construcción de una columnas laterales e instalación de una puerta que interfiere y cierra el paso común dificultando incluso el acceso de los actores a su propiedad al estacionarse vehículos en el paso común que el cierre instaurado interrumpe como lo evidencia la fotografía obrante al folio 35 bis.

No se acredita que para ello se haya recabado y obtenido el acuerdo comunitario que exige el art. 553-25 del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya en relación con el art. 553-43 y con los porcentajes allí requeridos y por lo tanto debe ser estimada la demanda en cuanto a la petición declarativa y de condena respecto de los codemandados Dn. Gumersindo y Dña. Elsa como titulares ambos de la finca nº NUM000 el primero y de la finca nº NUM001 ambos por mitades indivisas, en cuyo límite de ambas fincas con el paso común se instauró el cierre que restringe el acceso por el mismo, sin haber procedido para ello conforme a las previsiones legales.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso con revocación de la sentencia de primera instancia y acogimiento de los pedimentos de la demanda conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.1 de la LEC , sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta apelación, de acuerdo con el art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS en nombre y representación de D. Borja Y Dña. Violeta , contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2010, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE FIGUERES , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 805/2008, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando la demanda interpuesta por la representación de Dn. Borja y Dña. Violeta contra Dn. Gumersindo y Dña. Elsa resolvemos:

1) Declarar que el cerramiento efectuado por los demandados afecta a la zona de paso común situada en el linde Este de las edificaciones y es contrario al título constitutivo de la propiedad horizontal perjudicando el uso del mismo a otros copropietarios.

2) Condenamos a los demandados a restituir a su estado anterior los elementos comunes afectados por las obras retirando a su costa los pilares y puerta que cierran el paso común devolviéndolo a su estado original.

3) Condenamos a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.