Sentencia Civil Nº 269/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 144/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00269/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 144/2010

Materia: Derecho concursal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: concurso nº 96/2005

SENTENCIA Nº 269/2010

En Madrid, a 3 de diciembre de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 144/2010, los autos de la sección de calificación del concurso nº 96/2005, relativo a la entidad ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Han actuado en esta segunda instancia en representación y defensa de las partes, la Procuradora Dª. Sonia Posac Ribera y el Letrado D. Jaime Cortiñas Rodríguez-Arango por ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Formada la sección sexta del concurso de la entidad ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, el 21 de marzo de 2007, en el que proponía la calificación como fortuito del concurso de la mencionada sociedad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 24 de agosto de 2007, interesó que se declarase culpable el concurso de la entidad mercantil ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA, en liquidación, considerando persona afectada por dicha calificación a la administradora Dª. Felicidad para la que solicitaba inhabilitación por tres años para administrar bienes ajenos; la pérdida de sus derechos como acreedora; y la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada.

SEGUNDO.- Tras tramitarse las actuaciones por su cauce correspondiente, en el que medió la personación de Dª. Felicidad y la oposición por parte de la representación de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA a la calificación interesada para el concurso, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, tras la celebración de vista, dictó sentencia, el día 21 de mayo de 2009, cuyo fallo era el siguiente:

"Que, estimando la pretensión deducida en la presente Sección de Calificación por parte de la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria,

1.- Declaro culpable el concurso de la entidad ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO, S.L.

2.- Declaro que es persona afectada por dicha calificación Dña. Felicidad , inhabilitándola durante tres años, condenándosele a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, así como a la devolución de las cantidades que haya percibido de la masa activa o haya cobrado de forma indebida ."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de diciembre de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad concursada, ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO S.A., discrepa de la calificación de culpable que ha sido asignada a su concurso en la primera instancia y expone los siguientes argumentos para apelar la sentencia: 1º) infracción del principio de justicia rogada porque entiende que en la calificación del Ministerio Fiscal no se invocó como causa que hubiese mediado dolo o culpa grave del administrador por la vía del artículo 164.1 de la LC ; 2º) porque el crédito fiscal que ha motivado la polémica no ha sido considerado en supuestos análogos por otros órganos judiciales como causa de calificación como culpable del concurso, porque no afectaba a la imagen de la empresa y porque no debería reprochársele que el empresario hubiese efectuado una previsión optimista de su negocio pensando que iba a poder compensarlo en los próximos años; 3º) que de haber algún tipo de responsabilidad debería extenderse al asesor fiscal contratado por la empresa, en cuyo criterio confió el órgano de administración en materia de contabilidad; 4º) que la disminución de valor de las existencias está justificada por el paso de un criterio de empresa en funcionamiento al de liquidación, tratándose de recambios depreciados por haber quedado obsoletos; 5º) que, en cualquier caso, las posibles irregularidades en la contabilidad no deberían considerarse graves porque no influirían en la imagen patrimonial de la entidad; 6º) que no debería haberse aplicado el articulo 165 de la LC , pues el deber de presentar el concurso debería enjuiciarse con un criterio de flexibilidad, cuando estamos hablando de un concurso voluntario, instado por el deudor, y no de uno de carácter necesario, y de un negocio que fue degenerando poco a poco; y 7º) que el M. Fiscal no señaló de qué documentos había extraído los hechos para sustentar su calificación, lo que entiende que le habría generado indefensión a la concursada. Concluye afirmando que la actuación de la administradora de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO S.A. fue en todo momento diligente, cuidadosa, leal y ordenada, por lo que la única calificación que, en su opinión, se justificaría sería la de concurso fortuito.

Abordaremos en la presente resolución todos estos argumentos, si bien ya anunciamos que no lo haremos por el mismo orden en que han sido relatados, el cual se ha plegado al criterio seguido por la recurrente en su escrito, sino que lo haremos al hilo de un discurso más organizado que permita tratar todos los problemas suscitados con una exposición más sistemática.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de apelación se denuncia, aunque no se llame así por el recurrente, la infracción del principio de congruencia de la sentencia, cuyo respeto exige el artículo 218.1 de la LEC .

Como hemos señalado en un reciente precedente ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 26 de noviembre de 2010 ), es cierto que sostenida la calificación del concurso como culpable sobre la exclusiva base del dictamen del Ministerio Fiscal no podrán tenerse en cuenta para la calificación del concurso como culpable, por razones de congruencia y de interdicción de la indefensión, otros hechos que los oportunamente introducidos por aquél sin que el juzgador pueda sostener la calificación en otros distintos o en causas que no se deduzcan del dictamen del Ministerio Público, pues de hacerlo, efectivamente, se incurriría en incongruencia al alterar la causa de pedir.

En este sentido, debe recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias del TS de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de 1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ).

Con mayor precisión aún, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 indica que: "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de noviembre de 2007 y 14 de mayo de 2008 ), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ( SSTS de 24 de julio de 2007 , 13 de diciembre de 2007 , 6 de mayo de 2008 , 13 de febrero de 2007 , STS 23 de julio de 2007 , 18 de junio de 2008 )", añadiendo a continuación: "La máxima iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 , 8 de noviembre de 2007 , 5 de diciembre de 2007 , 22 de enero de 2008 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata (según lo alegado y probado) y excedido el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos -siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados ( STS de 29/05/2006 )".

Por último, en la primera ocasión en la que nuestra jurisprudencia se ha enfrentado a un recurso de casación en materia concursal ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 ) ha señalado a propósito del problema que suscitaba la apelante que " para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente .".

Precisado lo anterior, la comparación de la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal y el fallo de la sentencia conduce a rechazar la incongruencia insinuada en el recurso y, por tanto, a descartar que se haya producido la infracción del principio de justicia rogada y de tutela judicial efectiva, en tanto que el fallo de la sentencia se ajusta a las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal, sin que apreciemos que se haya alterado la causa "petendi" o el supuesto fáctico de la cuestión debatida.

El Fiscal alegó que la entidad partía de una situación de quiebra técnica que databa del año 2003 y que se había ido incrementando en los ejercicios sucesivos, con lo que fundamentaba, como remachó en la vista, un agravamiento de la insolvencia consecuencia de un retraso en la solicitud de concurso; adujo también deficiencias en la contabilidad de la concursada, en concreto el reflejo en el activo del concepto "impuesto sobre beneficios anticipados, compensación de pérdidas", vulnerando las previsiones del Plan General de Contabilidad, y , además, la disminución del valor de las existencias sin que constase la causa de ello. También se aludió por el Ministerio Público a la falta de coincidencia de la documentación presentada por la concursada con su solicitud de concurso con la contabilidad. Ello motivó que el Fiscal, como ya mencionaba en su escrito, interesase en la vista que se decretase la culpabilidad del concurso por aplicación de los artículos 165.1º y 164.2.1 , y ha de entenderse que también por el artículo 164.2.2º , pues es la norma que contempla el hecho alegado de inexactitud en la documentación acompañada con la solicitud de concurso. Es más, en el escrito del Fiscal se citaba también el nº 4 que entendemos podría estar referido al del artículo 164.1 de la LC , que contempla el alzamiento de bienes.

En definitiva, aun cuando el Ministerio Fiscal pudo ser más explícito en su informe explicando con mayor detalle la subsunción de los hechos alegados en las normas citadas, lo cierto es que la sentencia, aun no constituyendo un modelo de técnica jurídica concursal, declara el concurso culpable plegándose a los hechos expuestos y a lo interesado por el Fiscal, considerando persona afectada por la calificación a la administradora identificada por el Ministerio Público y aplicándole a ella los efectos interesados por éste. Luego el reproche de incongruencia no está justificado.

TERCERO.- Este tribunal ha venido explicando en significativos precedentes ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , de 5 de febrero y de 17 de julio de 2008 y de 30 de enero , de 6 de marzo , de 8 de mayo , de 26 de junio y de 2 de octubre de 2009 y de 5 de febrero de 2010 , entre otras) que la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma" ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Cuando se aplica, sin embargo, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, por lo que resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

Analizaremos, a continuación, la posible subsunción de los hechos alegados en las causas de calificación de concurso a que nos hemos referido.

CUARTO.- La existencia de irregularidades contables relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa es una circunstancia contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal para justificar la calificación como culpable del concurso.

No hay que olvidar que todo empresario debe llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma (artículo 34 del C de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades (artículo 171 y siguientes del TR de la LSA). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfieren en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso.

Como se deduce del tenor literal del citado precepto de la Ley concursal, no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe.

En el presente caso, según se deduce de la documentación incorporada a las actuaciones, significadamente los ejemplares de las sucesivas cuentas anuales de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO S.A., existe una irregularidad contable que afecta a los balances y cuentas de pérdidas y ganancias, que resulta además trascendente, pues entendemos que entraña un acto encaminado a tratar de dar una apariencia externa de solvencia que no era tal, por lo que incide en la calificación del concurso. Significamos asimismo que las irregularidades en la contabilidad ya integraban presunciones de quiebra culpable o fraudulenta en el Código de Comercio (artículos 889.1º, 890.2ª o 891 ), por lo que su análisis a la luz de la nueva legislación no implicaría una indebida aplicación retroactiva de la Ley Concursal (según resulta de la aplicación de las Disposiciones Transitorias 2ª, 3ª y 13ª del Código Civil , cuyos principios son de aplicación a las demás normas que no contemplen un régimen especial de Derecho transitorio), al margen de que en el presente caso la conducta determinante de las mismas también se habría producido una vez entrada en vigor, el 1 de septiembre de 2004, la nueva legislación.

La maniobra irregular, repetida y ampliada en su alcance en cada sucesivo ejercicio, consistió en contabilizar, tanto en el activo del balance como efectuando una repercusión en la cuenta de pérdidas y ganancias, un crédito fiscal en concepto del menor impuesto sobre sociedades que se devengaría en el futuro, cuando se consiguieran beneficios suficientes que compensasen la base imponible negativa obtenida en el ejercicio correspondiente. Sin embargo, conforme a un recta aplicación de lo previsto en el Plan General de Contabilidad y según los principios y las normas contables generalmente aceptados, tal crédito fiscal únicamente podría reconocerse si se cumpliesen determinadas premisas y entre ellas que se hubiesen producido pérdidas como consecuencia de circunstancias excepcionales en la empresa y que las causas que las originaron hubiesen desaparecido. La activación de los créditos fiscales está prevista en el apartado 16º de las Normas de Valoración, que integran la Quinta Parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre , el cual resulta de aplicación al supuesto de autos por razones temporales aunque ya no sea la norma que está ahora en vigor (pues existe un nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007). Las normas de valoración desarrollan los principios contables establecidos en la Primera Parte del Plan General de Contabilidad y son de aplicación obligatoria tal y como indica el apartado 2º de la Norma 1ª. En concreto, la Norma 16ª prevé que la existencia de pérdidas compensables fiscalmente dará origen a un crédito impositivo que representa un menor impuesto a pagar en el futuro, añadiendo: "que, de acuerdo con el principio de prudencia, sólo se contabilizaran en las cuentas 4740 y 4745 los impuestos anticipados y créditos impositivos cuya realización futura esté razonablemente asegurada, y se darán de baja aquellos otros sobre los que surjan dudas lógicas acerca de su futura recuperación."

Para la aplicación de esta Norma el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) dictó la Resolución de 9 de octubre de 1997 (BOE de 6 de noviembre de 1997), modificada parcialmente por la de 15 de marzo de 2002, en cuyo apartado tercero de la disposición Primera establece que: "Los créditos por compensación de bases imponibles negativas, por deducciones y bonificaciones, y los impuestos anticipados sólo serán objeto de contabilización en la medida en que tengan un interés cierto con respecto a la carga fiscal futura, teniendo en cuenta que las cuentas anuales deberán mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por ello, si existen dudas acerca de su recuperación futura, por aplicación del principio de prudencia, no deberán ser registrados en las cuentas anuales como tales, no pudiéndose en ningún caso registrar en el activo dichas partidas y corregir su valoración mediante la dotación de provisiones". A su vez, en el apartado cuarto añade lo siguiente: "Los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.".

En consecuencia, no cabe contabilizar tal crédito fiscal en el activo de la sociedad si deriva de pérdidas por hechos habituales en la gestión de la empresa, no se considera de modo razonable que las causas que originaron la base imponible negativa hayan desaparecido y no resulta previsible su recuperación futura con generación de beneficios en ejercicios posteriores con los que compensarlo. En caso de existir dudas, el principio de prudencia contable impondría la no activación del crédito fiscal.

Pues bien, la entidad concursada ha incurrido en dicha irregularidad contable, que no podemos entender justificada, ya que no se ha acreditado en esta sección que las pérdidas obedecieran a hechos no habituales en la gestión de la empresa y menos aún cabe pretender activar el crédito alegando su futura compensación cuando la situación real de la sociedad era tan deficiente desde el ejercicio 2002, con una nefasta evolución tan acusada desde entonces, que no podía justificar, con un mínimo de objetividad, que se adujera que se estaba actuando así con la esperanza de recuperación en la dinámica que llevaba el negocio (lo que, por otro lado, tampoco hubiera justificado tal conducta contable si no concurrían los requisitos que antes hemos señalado).

No nos sirve de referencia para atenuar los efectos de tal irregularidad, a falta de jurisprudencia al respecto, lo que pueda haberse apreciado por otros órganos judiciales en diferentes litigios en los que haya salido a relucir este tipo de conductas contables, pues entendemos que, entre otras cosas, los juicios emitidos deben ser entendidos en función de las circunstancias concretas que concurrían en cada caso. A lo que nosotros incumbe es enjuiciar sobre los hechos concretos objeto de este pleito a la luz de las normas aplicables y lo que constatamos es que en el supuesto que enjuiciamos, al haberse computado indebidamente tal crédito fiscal, lo que se hizo fue articular un artificio para contribuir, desde hacía años, a enturbiar el reflejo de la verdadera situación económica de la sociedad e incluso a tratar de enmascarar desde el momento mismo de su origen la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas o la situación de quiebra de la entidad. Tal partida llegó finalmente a suponer, ya a mediados de 2005, el 82,77 % del activo social (121.203,70 euros sobre 146.426,78 declarados por la solicitante). Se trata, por tanto, de una irregularidad relevante cuyo arrastre e incremento estaba contribuyendo de modo determinante a velar la imagen que ante un tercero se presentaba sobre la situación financiera de la concursada al tiempo al que se iba refiriendo la información. Tal maniobra, como otras de maquillaje contable, podrían, en efecto, ser detectadas por un experto en la materia, pero ni ello permite obviar la comisión de la irregularidad, si objetivamente carecía de justificación, ni obsta a que cualquier otro empresario pudiera obtener por ese motivo una imagen distorsionada de la situación de la entidad con la que estuviese pensando en relacionarse. Luego constatamos la existencia de una defectuosa práctica con trascendencia sobre la función informativa que debe cumplir la contabilidad que justifica la invocación del supuesto de hecho subsumible en el artículo 164.2.1º, in fine, de la Ley Concursal , que acarrea una presunción de concurso culpable.

QUINTO.- No resulta, sin embargo, tan nítido para este tribunal que la disminución de la valoración de las existencias que alegaba el Fiscal pudiera constituir en este caso un motivo adicional para la calificación del concurso como culpable por irregularidades contables. Si las existencias están reflejadas en la contabilidad por el precio de adquisición y lo que hubiese ocurrido es una posterior caída de su valor por obsolescencia nada extraño habría que concluir al respecto.

En cambio, si a lo que se estaba queriendo aludir es a que hubiese podido mediar una injustificada desaparición de elementos del activo, por volatilización de existencias, ya no estaríamos ante un problema contable sino ante un posible alzamiento del 164.2.4º de la LC o, alternativamente, ante una salida fraudulenta de bienes del artículo 164.2.5º del mismo cuerpo legal. Sin embargo, consideramos que la imputación de tales comportamientos hubiera exigido una mayor esfuerzo argumental por parte del Ministerio Fiscal, por lo que, a falta del mismo, no debería justificarse una calificación de fraudulencia por ese motivo.

En cualquier caso, ya calificado el concurso como culpable por lo analizado en el fundamento precedente esta circunstancia carece de trascendencia. Por esa misma razón tampoco consideramos que tenga sentido analizar el problema desde el punto de vista de la aplicación del artículo 164.2.2º de la Ley Concursal , al que entendemos que en algún momento también se aludió en la primera instancia por el Ministerio Fiscal, pero ya no ha sido objeto de defensa en esta segunda instancia.

SEXTO.- En cambio, ya que se hace especial hincapié al respecto en el recurso, nos vemos obligados, pese a todo, a analizar también la calificación bajo la óptica del artículo 165.1º de la LC . La aplicación de este precepto legal (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase. Esa prueba existe en autos, como explicaremos a continuación.

Lo primero que debemos aclarar, para soslayar un posible reproche de aplicación retroactiva de la LC, es que solo vamos a examinar la incidencia que haya podido tener el hecho que ha determinado la calificación como culpable con posterioridad al 1 de septiembre de 2004 (fecha en la que se produjo la entrada en vigor de la Ley 22/2003 ), puesto que en la precedente normativa concursal no era de aplicación una previsión análoga a la del artículo 165.1º de la LC (puesto que la del artículo 889.2.º del Código de Comercio había quedado virtualmente derogada y sin efecto alguno desde hacía años - sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984 ).

Pues bien, que la situación de insolvencia de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO S.A. se agravó a partir de noviembre de 2004 (dos meses después de entrada en vigor de la LC) resulta de los siguientes datos extraídos de las cuentas de dicha entidad: 1º) se produjo desde finales de 2004 a mediados de 2005 una reducción del activo circulante de la entidad, que disminuyó en ese período, según la diferencia que obtenemos entre lo reflejado en las cuentas anuales de 2004 y el propio balance confeccionado por la concursada, en más de 40.000 euros; y 2º) los fondos propios de la entidad cayeron en ese período, tras constatar los ajustes propuestos por el administrador concursal, en más de 180.000 euros, aunque partimos de una cifra ya negativa a finales de 2004.

Luego el examen de las cuentas sociales y de los datos declarados por la propia concursada con su solicitud, a la luz asimismo de los ajustes contables que se apuntaban en el informe de la administración concursal, proporcionan una prueba objetiva que se ha puesto al alcance del tribunal mediante la copia que de tal documentación se ha aportado a la presente pieza, que demuestra que, habiendo ya insolvencia en 2004 (incluso antes, aunque no lo vamos a tomar en consideración a estos efectos por razones de irretroactividad) hubo ulterior agravamiento de la misma. De modo que el hecho de que la entidad deudora no hubiese solicitado a su debido tiempo el concurso (en noviembre de 2004) y lo retrasase hasta mediados de 2005 supuso seguir profundizando en aquélla, lo que perjudicaba las expectativas de cobro de sus acreedores. El artículo 165.1º de la LC permite presumir, con independencia de que se trate de un concurso que finalmente hubiese sido solicitado de modo voluntario por la entidad deudora o de que lo hubiese instado con carácter necesario un tercero, que esa omisión de la concursada fue dolosa o cuando menos culposa y frente a ello ninguna prueba ha aportado la parte apelada para desvirtuar tal presunción.

SEPTIMO.- También recurre la sociedad concursada contra la condena impuesta a su administradora, al amparo del 172.2.3º de la Ley Concursal, como persona afectada por la calificación, a la devolución de los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa. Reprocha la recurrente el carácter indeterminado de tal pronunciamiento y opone a él que resultaría vacío de contenido porque nada se habría llevado aquélla. Aunque tal argumento no resulta carente de interés, lo cierto es que existe un óbice procesal que impide a este tribunal abordarlo. En concreto, el problema estriba en que la destinataria de tal pronunciamiento, que lo es la administradora de la concursada, no ha planteado recurso de apelación contra el mismo, habiéndolo hecho tan sólo esta última entidad. Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 , a la que antes nos hemos referido, un recurso en tales términos ni tan siquiera merecería ser admitido, pues la concursada carece de legitimación en lo que se refiere a los intereses de los administradores sociales en virtud del principio de personalidad del recurso. Los administradores sociales tienen la condición de "personas afectadas" por la calificación del concurso, de conformidad con el art. 170.2 LC , y por consiguiente con un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les pueda afectar desfavorablemente (artículos 448 LEC y 172 LC) que acarrearían el gravamen que podría justificar la apelación. El recurso que puede emprender la entidad concursada no puede extenderse ni comprender, según tal pronunciamiento jurisprudencial, los intereses individuales y personales de sus administradores sociales, los cuales, como afectados por la calificación de culpable del concurso y por las medidas o pronunciamientos relativas a los mismos acordadas por las correspondientes resoluciones judiciales, tienen un interés propio, autónomo y diferente del de la entidad deudora concursada. No es obstáculo para ello que a todos interese que no se declare culpable el concurso y lógicamente que de haberse revocado tal calificación sí se hubiese podido beneficiar la administradora de la decadencia de los efectos que iban ligados a aquélla.

OCTAVO.- Realiza la entidad concursada una curiosa petición, y lo tratamos por ello en último lugar, por la que suplica a este tribunal que extienda la responsabilidad al asesor fiscal de la concursada por las deficiencias que haya podido cometer en la elaboración de la contabilidad. Tal pretensión resulta inviable en el plano procesal, porque: 1º) la legitimación para plantear pretensiones en materia de determinación de personas afectadas por la calificación y de complicidad está reservada por la ley a la administración concursal y al Ministerio Fiscal (artículo 169 de la Ley Concursal ); no la tiene reconocida, por lo tanto, la entidad concursada; y 2º) resultaría extemporáneo el planteamiento ex novo en el trámite de apelación de ese tipo imputaciones que, además de suponer que se estarían tratando de suscitar cuestiones nuevas, lo que está procesalmente vedado (conforme al artículo 456.1 de la LEC el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos -questio facti- como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos -questio iuris- dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur"), pugnarían con los principios de audiencia y defensa de terceros que no fueron en su momento llamados al incidente de calificación. Por lo tanto lo que tenga que reclamar la concursada a un tercero por causa de la relación contractual que entre ellos mediara deberá hacerlo extramuros del presente cauce procesal, sin que ello pueda interferir en la condición de persona afectada por el concurso, con las responsabilidades que ello conlleva, de su administradora que se hallaba en el ejercicio de su cargo tanto al tiempo de solicitarse el concurso como en aquél en el que se detectan las irregularidades contables relevantes antes explicadas. Ella es la que firma las cuentas consideradas irregulares y en última instancia quién ha de velar porque la entidad concursada hubiese cumplido con rectitud con las correspondientes obligaciones contables. Con la aceptación del cargo de administrador se asumen responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de las que no se puede hacer dejación, pudiendo incluso exigírseles una responsabilidad bien "in vigilando" o bien "in eligendo" por no fiscalizar adecuadamente lo que incumbía al ámbito de sus propias obligaciones, aunque para atenderlas se hubiesen servido de otro.

NOVENO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO S.A. contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en la sección de calificación del concurso nº 96/2005 de la que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la citada parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.