Sentencia Civil Nº 269/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2104/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2104/10-A

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Nº 23 DE SEVILLA

JUICIO Nº 765/09

SENTENCIA NÚM. 269

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veinticinco de Junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de modificación de medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Higinio , que en el recurso es parte impugnante, representado por el Procurador Sr. Arredondo Prieto contra Dª Mª Teresa , que en el recurso es parte apelante, representado por el Procurador Sr. Capote Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de Noviembre de dos mil nueve, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando en parte a la demana de modificación de medidas por D. Higinio , representado por el Procurador D. JOSE LUIS ARREDONDO PRIETO contra Dª Teresa , representada por el Procurador D. EDUARDO CAPOTE GIL, debo mantener y mantengo las medidas reguladoras de los efectos de la crisis matrimonial acordadas en anterior resolución a excepción del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal sito en URBANIZACIÓN000 ,Manzana NUM000 , nº NUM001 de Tomares ( Sevilla), cuyo uso se asigna a la Sra. Teresa por un plazo de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución, si antes no se vendiese o liquidase el bien quedando extinguido dicho uso transcurrido el indicado plazo, cesando la obligación alimenticia respecto de la hija común mayor de edad Mª Isabel por parte del Sr. Higinio ".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formo rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Se limita el objeto de debate en esta segunda instancia a los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar solicitando la atribución temporal del uso de la vivienda y los relativos a la pensión compensatoria que el apelante considera excesiva teniendo en cuenta la cuantía de la pensión que percibe.

SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

El texto legal únicamente prevé la consignación de un término prudencial para el caso de que concurran dos circunstancias: a) que la finca sea propiedad exclusiva del cónyuge al que no se atribuye el uso por razón de ser el otro el más necesitado de protección, y b) que no existan hijos comunes, o éstos gocen ya de independencia; por el contrario, considerando la jurisprudencia que, aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación de uso del domicilio conyugal, de titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos, en dependencia económico de los mismos, pues en otro caso se haría, absurdamente, de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene dichos derechos sobre el inmueble, de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3.ºº del artículo 96 del Código Civil . En el presente caso no concurren los supuestos del artículo 96.3 del Código Civil pues no se acredita que los menores, que siguen viviendo con la madre, frente a lo alegado en el escrito de interposición de recurso, hayan alcanzado independencia econó mica por lo que no procede fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar salvo el pactado por las partes de venta de la vivienda.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria, como perfectamente se declara en la sentencia apelada, no se acredita ninguna alteración sustancial que motive la supresión de la misma o la fijación de un límite temporal teniendo en cuenta que una vez fijada la cuantía de la pensión compensatoria sólo podrá modificarse si alteran las circunstancias económicas de los cónyuges, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , o se alega causa legal de extinción de la pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil . Tampoco se justifica modificación alguna respecto al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, debiendo mantenerse lo expresamente pactado por las partes que acordaron que el Sr. Higinio debía abonar la totalidad de la hipoteca sin derecho de reembolso al tiempo de la liquidación por considerar las cantidades abonadas incluidas en el concepto de alimentos a los hijos.

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación de la impugnación de la sentencia y la estimación del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el único sentido de suprimir el límite temporal fijado para la atribución del uso de la vivienda familiar confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso deducido por la representación procesal de Dª Teresa y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de D. Higinio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sólo sentido de suprimir el límite temporal fijado para la atribución del uso de la vivienda familiar, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional , y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª ( 4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de " Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. Artículos 451,452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Organica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por este nuestro Auto, del que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.