Sentencia Civil Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 91/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 269/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a catorce de junio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1012/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Gerardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr/a. Penalva Alarcón, y como apelada la parte demandante Doña Florencia , representada por el Procurador Sr/a. Martinez Pastor y dirigida por el Letrado Sr/a. Riquelme Marco, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 1/10/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. José Martinez Pastor en nombre y representación de Doña Florencia , contra D. Gerardo, por lo que:

1.- Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1.- El ejercicio de la patria potestad sobre las menores Marí Trini y Carolina será conjunto, si bien quedarán bajo la guarda y custodia de su madre Doña Florencia .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijas, especialmente, en el ámbito educativo , sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en a decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante , en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas, sin previa consulta al otro progenitor en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deberse de informarse mudamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijas, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de las menores en el momento en que as mismas se produzcan (por ejemplo , enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienes la obligación de suministrar, tanto al padre como a la padre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los Derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad las menores deberán ser entregadas por un progenitor al otro acompañadas de su documentación personal (DNI/NIE o pasaporte , en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodia, D. Gerardo, consistirá, con entrega y recogida en el domicilio materno, en:

1.- Fines de semana alternos:

Desde la salida del colegio/instituto el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un "puente" escolar, el día festivo o el "puente" será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

El primer fin de semana que le corresponde al progenitor no custodia es el del 8 al 10 de octubre.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.

2.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar , la primera mitad tendrá una pernocta mas. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

3.- Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

4.- Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, el corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de cualquier de las menores, el padre estará en compañía de sus hijas de 11:00 (desde la salida del colegio/instituto , si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

No obstante, el régimen anteriormente indicado se desarrollará sin pernocta hasta que el padre resida en un domicilio en el que disponga de una habituación para sus hijas independiente de la suya, de modo que las referencias a recogida a las 20:00 horas se sustituirán por las 10:00 horas del día siguiente y cada día se procederá a la devolución de las menores al domicilio materno a las 20:00 horas en otoño e invierno y a las 21:00 horas en primavera y verano.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación telefónica, epistolar o telemática de sus hijas con esotro progenitor, mientras estén en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

1.3.- D. Gerardo deberá satisfacer desde la fecha de presentación de la demanda y con carácter mensual en concepto de pensión de alimentos para sus hijas Marí Trini y Carolina la cantidad de 300 euros (150 euros para cada hija), que deberá ingresar en la cuenta nº NUM000 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El importe de la pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando como fecha inicial para la actualización el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza , permitiendo tal cálculo la opción "¿quiere actualizar una renta? de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia previsto en el art. 227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijas, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa , en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

2.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 91/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/6/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO. - Nos recuerda STS de 21 de noviembre de 2005 que "El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables , tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( sentencia de 12-2-1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como Superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos , padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los Juzgadores , de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

En este mismo sentido la STS de 11/07/02 afirma la "preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el "bonum filii"...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.".

Y siguiendo este principio inspirador, también reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial , diciendo que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92 , 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés , tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte. STS de 25 de abril de 2011 "La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los Derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales , según establecen los arts. 53 C.E. y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada....Además , debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de Justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios (art. 752 L.E.C. y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en Sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009, 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011, entre otras).".

El artículo 22 de la Ley Valenciana 12/2008 de 3 julio 2008, sobre protección integral de la infancia y la Adolescencia establece que "los menores tendrán Derecho a mantener relación con sus padres, y se protegerá especialmente el Derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular....En la observancia de estos Derechos prevalecerá siempre el mayor interés del menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.". Y el articulo 94 del código civil que "... el Juez determinará el tiempo , modo y lugar del ejercicio de este Derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen...".

En este caso, la Juzgadora de instancia suprime el régimen de pernocta por considerar que el padre no dispone de una habitación para sus hijas de 10 y 7 años respectivamente, independiente de la suya. Solución inaceptable, ya que no se funda en razones de falta de salubridad, inhabitabilidad u otra cualquiera causa personal o material que pudiera ser perturbadora para las menores , cuando precisamente a esas edades lo que buscan los menores es la mayor proximidad posible con los progenitores. Por lo que, en definitiva, la resolución de instancia lo que hace es simplemente restringir los Derechos del padre por la desafortunada situación económica en la que se encuentra.

En consecuencia procede estimar en este particular el recurso y reconocer el Derecho de pernocta del padre con las hijas menores durante los fines de semana y vacaciones que le corresponda tenerlas en los términos acordados en la instancia, aunque fijando en quincenas alternas las vacaciones estivales en julio y agosto correspondiendo a la madre las primeras quincenas los años impares y al padre los pares. El resto de dichas vacaciones estivales desde las 20,00 h., del ultimo día lectivo hasta el 30 de junio a la madre los años pares y al padre los impares y desde el 1 de septiembre a las 11 ,00 h., y hasta las 20,00 h., del primer día lectivo a la madre los años impares y al padre los pares. Se desestima el recurso en lo demás.

SEGUNDO .-En cuanto al importe de la pensión de alimentos concedida en cuantía de 150 ? para cada una de las hijas, recordemos que reiteradamente tiene reconocido la Audiencia Provincial de Alicante, que en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que , a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da Derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( S.T.S. 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos , cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio , etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible , un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Es más, como también dicen las Ssap de Alicante de 25 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 2005 "-Este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa justificación (a título de ejemplo , y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997, Barcelona 9-3-2000, etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAAPP Alicante 18-12-1995, Cáceres 15-4-1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAPAlicante 12-4-1995 ).".

En este caso, la cuantía establecida se ajusta a la doctrina expuesta y por tanto no puede ser reducida.

TERCERO .- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gerardo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 1 de octubre de 2010, que revocamos en el particular de la supresión del régimen de pernocta, que dejamos sin efecto en los términos acordados en la presente Resolución. Acordamos que en las vacaciones estivales el régimen de visitas será por quincenas alternas en julio y agosto, correspondiendo la primera parte a la madre los años impares y al padre los pares. El resto de dichas vacaciones estivales desde las 20,00 h. , del ultimo día lectivo hasta el 30 de junio a la madre los años pares y al padre los impares y desde el 1 de septiembre a las 11,00 h., y hasta las 20,00 h., del primer día lectivo a la madre los años impares y al padre los pares. Se desestima el recurso en lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución , cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985 , según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 , al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

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Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.