Sentencia Civil Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 192/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00269/2011

Rollo núm.: 192/11

S E N T E N C I A Nº 269

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a veintiuno de junio de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, bajo el número 174/2005 , Rollo de Sala numero 192/11, entre partes, de una como demandado-apelante, don Laureano , representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Carmen Gayá Font, dirigida por el letrado don Juan Mulet Perera, de otra, como actora-apelada, la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 NUM000 de El Molinar, Palma de Mallorca, representada por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol, dirigida por el letrado don Antonio Font Mas.

Han sido parte demandada en primera instancia, no comparecidos en este segundo grado jurisdiccional, don Luis María y don Bartolomé .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Bartolomé Quetglas Mesquida, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 contra don Luis María , don Bartolomé y don Laureano y en consecuencia, debo condenar y condeno: a) A que los demandados satisfagan solidariamente a la actora la cantidad de cuatro mil seiscientos dos euros con catorce céntimos (4.602'14 euros): b) A que os Sres. Bartolomé Luis María realicen las obras necesarias para subsanar los defectos que se recogen en el informe pericial del perito judicial don Isaac y para el caso de que no fueran ejecutadas en el plazo de dos meses, los demandados abonarán la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento en que dichas reparaciones se efectúen para ello se tomará como referencia el informe del perito judicial. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- El 22 de febrero de 2010 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Se aclara la sentencia de fecha 31 de julio de 2008 en el sentido siguiente: "FALLO: b) A que los Srs. Bartolomé Luis María realicen las obras necesarias para subsanar los defectos que se recogen en el informe pericial del perito judicial don Isaac , y para el caso de que no fueran ejecutadas en el plazo de dos meses los demandados, solidariamente, abonarán la cantidad equivalente al costo de las obras de reparación en el momento en que dichas reparaciones se efectúen, para ello se tomará como referencia el informe del perito judicial debiéndose actualizar, en ejecución de sentencia, la valoración del coste de las obras".

TERCERO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 21 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia condena a constructores y aparejador a subsanar diversos vicios constructivos aparecidos en el edificio sito en la DIRECCION000 número NUM000 de El Molinar, Palma de Mallorca.

El arquitecto técnico impugna dicha resolución con base en los siguientes argumentos:

a) La sentencia recurrida condena al aparejador, solidariamente con los constructores, a que repare los defectos aparecidos en la cubierta del edificio y, para el recurrente, dicha condena no se ajusta a derecho. En primer lugar, alega, la propia comunidad reparó la cubierta antes de la iniciación del presente proceso por lo que no se ha podido practicar prueba alguna para acreditar la etiología de los vicios; el perito judicial no detectó señal alguna de humedad en los pisos situados bajo la cubierta; el perito judicial observó falta de mantenimiento en la masilla asfáltica de las juntas de dilatación; la jueza de instancia entiende que no ha quedado acreditada la realización de la prueba de estanqueidad e imputa dicha insuficiencia probatoria al demandado hoy recurrente, pero éste entiende que el hecho que no se anotase la realización de la prueba en el libro de órdenes no demuestra que ésta no se hiciese.

b) A pesar de ser, respecto de él, parcial la estimación de la demanda, la sentencia de primera instancia le condena, junto a los demás demandados condenados, al pago de las costas ocasionadas en dicho grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- El perito judicial da por buena la factura acompañada con la demanda relativa a las reparaciones hechas en la cubierta del edificio. Dichos trabajos consistieron, fundamentalmente, en la colocación de rodapiés y en el cambio de bajantes.

Tales datos, reveladores de la etiología de las humedades por filtraciones procedentes de la cubierta, a las que se refiere el escrito instaurador de la litis, concuerdan con lo consignado en el peritaje judicial cuando, al describir las deficiencias en la vivienda planta segunda, puerta B señala como deficiencia la "tenue mancha de humedad del dormitorio principal y las bolsas en la pintura del techo del pasillo", que "se produjeron a causa de las filtraciones por las terrazas de los áticos", añadiendo que "desde que se repararon estas cubiertas no ha habido nuevas goteras ni humedades".

Preguntado expresamente el experto sobre si las humedades ya reparadas podían atribuirse a falta de mantenimiento, éste contestó que solo en la terraza posterior había habido una falta de mantenimiento del cordón asfáltico.

En consecuencia, las filtraciones procedentes de la cubierta no tienen su origen en falta de mantenimiento, como sostiene el recurrente sino en un vicio constructivo, como indica la sentencia de primera instancia.

Debe reputarse responsable de dicho vicio, además de al promotor, al aparejador que en esos momentos intervenía como tal en la obra, habida cuenta de que a él le incumbe la vigilancia inmediata de las tareas de ejecución de modo que se asegure su correcta realización y su acomodación al proyecto, obligación que no cumplió, tal como queda evidenciado por la producción del vicio.

Y es que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 8 de abril de 2008 , "la competencia profesional del aparejador en materia de dirección de obras, se concreta en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras y ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos, y el recto y puntual ejercicio de sus atribuciones, y a la par deberes de vigilancia, inspección y control definitorios de la función que les incumbe en el proceso edificatorio, hubiera debido conducirle a descubrir la existencia de aquellos defectos, producto de una realización material descuidada y deficiente, y a exigir en consecuencia del contratista su inmediata subsanación y nueva ejecución en forma correcta; y no es que ello signifique que el arquitecto técnico está obligado a controlar la calidad y colocación, uno por uno, de todos los elementos y piezas integrantes del total inmueble, incluso de los más insignificantes, lo que resulta humanamente imposible y, por ende, absurdo, pero sí que le corresponde la inmediata y directa inspección de toda la obra".

Fueron estas funciones las que el aparejador codemandado no desempeñó a juicio de este Tribunal en el supuesto de autos con la debida y exigible diligencia, lo que provocó los vicios a cuya reparación le condena la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Fue el arquitecto técnico demandado quien introdujo en el proceso el hecho de haber realizado en su día las pruebas de estanqueidad como impeditivo de la pretensión articulada en su contra.

La falta de mención a dicha circunstancia en el libro de órdenes y la falta de acreditación de la misma por cualquier otro medio de prueba solo a dicha parte demandada puede perjudicar, por aplicación de la regla de reparto de la carga de la prueba recogida en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de un hecho impeditivo de la pretensión actora.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia condena al aparejador a la reparación en metálico de una parte de los defectos constructivos objeto de la demanda. En consecuencia, la pretensión ha sido estimada, respecto de él, solo de modo parcial por lo que, en aplicación de lo establecido en el artículo 394.2 de la ley procesal civil, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la pretensión respecto de dicho codemandado. Por ello procede estimar, en este extremo, el recurso de apelación.

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan Cerdá Bestard, en nombre y representación de don Laureano , contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia se modifica dicha resolución en el único extremo del pronunciamiento en costas que queda sustituido por el siguiente:

Se condena a don Luis María y a don Bartolomé al abono de las costas de la primera instancia, excepto las correspondientes a don Laureano , respecto de las cuales no se hace pronunciamiento.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus restantes extremos.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Con devolución a la parte del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.