Sentencia Civil Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 546/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 546/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1341/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 269

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 27 de mayo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1341/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de D/Dª. Rebeca y Pedro Jesús contra CREDIT SUISSE ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra, De Miguel Balmes en nombre y representación de D Pedro Jesús y dª Rebeca , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A CREDIT SUISSE SUCURSAL EN ESPAÑA de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a los demandantes de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D/Dª. Rebeca y Pedro Jesús y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la actora se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando el dictado de resolución que estime su demanda, con imposición de las costas. En la demanda se interesó se declarase la nulidad de la compra que hicieron de los 100 Lehman 4Y BONUS CT PLUS 06-17.11.10 , o en su caso , subsidiariamente se declare la resolución de la referida venta y en ambos supuestos se condene a Credit Suisse a pagar al codemandante, Sr. Pedro Jesús la cantidad de 24.170 euros y a éste y la codemandante Sra. Rebeca la suma de 74.270 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda , incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia , con imposición de las costas causadas.

La representación de la demandada se opuso a la apelación , interesando la confirmación de la sentencia de instancia , con la correspondiente condena en las costas.

SEGUNDO.- Fundamenta la apelante su recurso a tenor de su escrito , sucintamente, en el error en la apreciación de la prueba , bajo la consideración de que los demandantes presentaban la cultura financiera de un hombre medio , que no fueron informados del riesgo asociado a la inversión , ni habían leído ni firmado documento alguno , señalando que en las órdenes de compra no se había marcado el cuadro 4, manifestado que el doc. nº 11 aportado con la contestación no guarda relación con el supuesto enjuiciado. Niegan la existencia de reuniones previas , concluyendo que una inversión que se aprueba tras una llamada telefónica demuestra que el sujeto activo de la operación es el banco y el cliente el pasivo , al consistir en una orden de inversión sin más información previa que la que el cliente recibe durante la conversación telefónica y que se adopta sin más reflexión. Añade que la suscripción de los 100.000 euros por la propia dinámica de los procesos bancarios , le fue " colocada" en tres fases , bien por no tener líquido el cliente , bien por conveniencia del agente , pero sin que existan tres momentos temporales diferentes.

Alega también la falta de identificación del producto financiero comprado en las órdenes de compra , valorando que ni en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Verano se puede identificar la emisión si se desconocía que estaba emitida por Lehman Brother, no habiéndolo tampoco podido conocer por los extractos mensuales enviados, estando la entidad financiera obligada a asegurarse que su cliente comprende el producto que se le ofrece, no habiendo presentado la demandada la más mínima diligencia en informar a sus clientes sobre qué productos adquirían , no habiéndoles tampoco facilitado información suficiente para que,aplicando ellos la diligencia superior a la de un buen padre de familia , pudieran informarse de que producto financiero se trataba, siendo ésta obligación de información prueba suficiente de la concurrencia de error de los apelantes , adquiriendo un producto no emitido por la entidad en la que depositaban todos su ahorros , siendo además inversores de perfil conservador .

TERCERO.- La primera de las alegaciones de la apelante , en íntima relación con la pretensión final de los mismos no puede prosperar , pues no se comparte la argumentación de éstos , conforme a la cual su cultura financiera es la de un hombre medio , ya que no puede obviarse que con anterioridad a la operación de autos, los apelantes eran titulares de dos carteras de valores depositadas en el Banco Privado ALTAE ,que a 31 de agosto de 2005 presentaban un importe de 451.634,22 euros ,según documento obrante a los folios 22 y ss. de autos, del que además deriva , en cuanto a la asignación de activos , la existencia de un 60% de renta variable , y un 40% de renta fija , con distribución sectorial de la renta variable del 90,8 % para Bcos/S.Fina, 4,5% Telecom/ Tecn y un 4,6% Const/ Inmob, debiendo también considerar la formación de aquellos, resultando de documental aportada por la apelada , que el Sr. Pedro Jesús , a octubre de 2009 , es socio director de Actis Leisure & Sport y ha sido presidente de IMG España y Portugal , siendo licenciado en Publicidad y Marketing, formando parte del profesorado de Master en Dirección y Gestión del Deporte en la Universidad Pompeu Fabra, derivando también de información del B.O.R.M.E. que es administrador único de cuatro empresas , además de apoderado y consejero de otras, no siendo tampoco la Sra. Rebeca persona ajena al mundo empresarial, hechos de los que se deriva que los mismos deben presentar sin duda un conocimiento superior al de un hombre medio, no resultándoles ajena la relación con las entidades de crédito , tanto por las propias inversiones que afrontaban , sin duda importantes, como por su propia dedicación y perfil profesional .

CUARTO .- El resto de los argumentos aducidos por el apelante quedan reducidos a probar la existencia de su error y la falta de cumplimiento por parte de la apelada de la obligación de informarles sobre el producto adquirido .

En cuanto al pretendido error debe referirse que según S.T.S. 06/02/98 "En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978 (RJ 1978 1361) que «para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -art. 1266.1 .º y Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 (RJ 1964 4735)- que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 julio 1915 y 26 diciembre 1944 (RJ 1945 116)- que no sea imputable a quien lo padece - Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 (RJ 1958 192)- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 (RJ 1943 719 ) y 21 mayo 1963 -»; de otra parte, como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994 (RJ 1994 1096), según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de autoresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 [RJ 1982 179]), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 (RJ 1991 3948), la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 [RJ 1968 3733], antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él.

Asimismo en STS de 12/10/04 , con alusión a sentencia de 24 de enero de 2003 (RJ 2003 1995) , se expresa que "... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 (RJ 1994 1469) y 18 de febrero de 1994 (RJ 1994 1096 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ 1996 7912 ) y 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999 7003), señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002 7145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 1889 27 ) y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 1994 1096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 1994 1645])».

En el supuesto de autos constan sendos Contratos básicos de 24 de julio de 2006 de depósito , administración de valores y asesoramiento , por cuyo objeto el banco demandado realizaba la compraventa de valores por cuenta y orden del cliente , debiendo la entidad informar a estos de los riesgos asumidos, entidad y calidad crediticia de la entidad depositaria .Consta también que se suscribió documento de " Información al Cliente sobre el Riesgo Asociado a la Inversión en Fondos no Tradicionales" con esa misma fecha , en el que figura que el cliente ha transmitido instrucciones al banco para suscribir en su nombre acciones o participaciones de Fondos no Tradicionales ( o productos cuyo subyacente sea uno o varios de los mencionados fondos ) y como responsabilidad del inversor , la de estudiar detenidamente los diversos factores de riesgo a la hora de evaluar la idoneidad de su inversión , debiendo también evaluar los factores de riesgo mencionados en el Folleto informativo del fondo que tenga intención de suscribir, aludiéndose a que las inversiones en fondos no tradicionales conllevan un alto grado de riesgo y sólo son adecuadas para inversores experimentados que entiendan totalmente y estén dispuestos a asumir los riesgos que implican estas inversiones , así como la exposición a unas pérdidas potenciales que pudieran afectar al total de su inversión, lo que, pese a no haberse cumplimentado en la orden de compra-venta de valores la casilla 4 relativa a la inversión de fondos no tradicionales, no marcando ni " Sí" ni tampoco "No", denota su voluntad de hacer frente a éste tipo de inversión . El Sr. Pedro Jesús dio orden de compra-venta de valores a la apelada , el 8 de noviembre de 2006 , en cantidad de 50 títulos por importe de 50.000 euros , siendo la clase de valor CS 44 BONUS , y el mercado 13583 y el 28 de noviembre de 2006 , la orden de compra-venta fue en cantidad de 25 títulos , respondiendo la clase de valor al código ISIN 2765334 y mercado 13583 .Obra el folio 33 de los autos, la confirmación de compra de valores de los 50 títulos, en ejecución de la orden operación , siendo el nombre del valor " CS 4Y BONUS CRT PLUS 06-17.11.10; De 25 títulos nominales, identificando el nombre del valor como CS 4Y BONUS CRT PLUS 06-17.11.10, y finalmente confirmación de compra de valores, en cantidad de otros 25 títulos , figurando el mismo nombre del valor. En los extractos emitidos por la demandada figuran, en cuanto a las inversiones de renta variable, como productos estructurados tales bonus, con referencia ANN5214A1035 ,que pasan a definirse como Lehman 4Y BONUS CT PLUS 06-17.11.10, con identificación ANN5214A1035, a partir del 30/09/2008, ,ya que como consta en documento unido al folio 53 de las actuaciones , consistente en carta remitida por la demandada al representante de los actores, por error al dar de alta el producto en la base de datos de valores del sistema informático del Banco , apareció en los extractos enviados al cliente la indicación CS , si bien se alude a que los documentos informativos de las condiciones del producto entregados indicaban claramente que el emisor era Lehman Brother y no la propia demandada , ahora bien, aún cuando los extractos primeros del producto contenían por error las siglas CS , el nombre del producto y el ISIN estaban correctamente identificados, pues únicamente existe un código con el activo que se reflejaba , que es el emitido por Lehman Brother .En el extracto en el que se alude ya a Lehman figura en la nota informativa , que se contenía en todos los extractos, en cuanto a las valoraciones de activos reflejadas en el extracto que son orientativas, no garantizando el Banco que los mismos puedan ser efectivamente vendidos a los precios indicados a la fecha de consulta de la información , especificándose que lo anterior debe ser tenido especialmente en cuenta en el caso particular de los activos emitidos por entidades del grupo Lehman Brothers identificados en el extracto , tras el anuncio de solicitud de proceso concursal realizado por Lehman Brothers Holdings.

Pues bien, partiendo de los datos expuestos resulta que no puede prosperar la primera de las pretensiones de la apelante y ello ya que pese a lo que aducen los apelantes y lo expuesto por el testigo Sr. Rogelio ante ésta Sala , no puede considerarse que los apelantes hubieran incurrido en el error alegado , lo que no se compadece con la suscripción de la información al cliente sobre el riesgo asociado a la inversión en fondos no tradicionales y su contenido, el importe de la inversión a que hicieron frente , en tres fases distintas y con la identificación del producto, sin bien inicialmente bajo las siglas incorrectas CS , pero con idéntico nombre y resultando también que el código ISIN obrante en orden de compra de 28 de noviembre de 2006 es el mismo que figura en el documento nº 5 de los aportados por la demandada , que identifica a Lehman Brother, no pudiéndose obviar que no puede valorarse que el conocimiento de los actores sobre estas cuestiones es sin duda superior al de un ciudadano medio , dada su experiencia como inversionistas y en el mundo empresarial .Además ha de significarse que, aún cuando el Sr. Rogelio participó no haberles informado de que el producto era de Lehman Brothers por desconocerlo el mismo, debiendo su testimonio ser valorado bajo la consideración de que fue despedido por la demandada , al suscribir la compra de valores de autos los apelantes , es esperable de una diligencia mínima , averiguar cual es el producto suscrito e identificado y lo que comporta , lo que si no hicieron sólo a ellos debe ser imputable, y quizá responda al hecho de que en el momento de la suscripción del producto lo decisivo no era el emisor del producto sino su rentabilidad, máxime considerando que a la fecha de compra no existía indicio alguno de la quiebra final de Lehman Brothers .Tampoco consta de forma fehaciente que la demandada les hubiera inducido a error o facilitado información errónea, pues el producto resultaba identificado y los propios actores, tras recibir los extractos correspondientes, no mostraron duda alguna sino una anuencia posiblemente derivada de la rentabilidad participada , resultando incluso que cuando recibieron extracto con expresa indicación a "Lehman Brother " no consta que hicieran reclamación u objeción alguna a la demandada, asumiendo así su conocimiento sobre el producto adquirido , pudiendo además haber obtenido información de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la forma que resulta de la información de ésta obrante en autos.

En definitiva no puede prosperar el motivo de apelación referido , entendiendo que no existió error en los actores y si lo hubo era claramente vencible ,en línea con la jurisprudencia expuesta, pues con la mínima diligencia exigible a una operación como la de autos hubieran conocido el producto adquirido, teniendo la información a su disposición, aún cuando no se les hubieran facilitado folletos informativos que bien podrían haber interesado y actuar en consecuencia en caso de disconformidad, mostrando por el contrario la aceptación del mismo a la recepción de la confirmación de la compra de valores y diferentes extractos.

Tampoco puede tenerse por acreditado que la demandada no hubiera informado de forma correcta y conforme a lo determinado por el art. 79 de la Ley 24/1988 , en redacción vigente al momento de la suscripción, lo que determina la improcedencia de estimar también tal motivo de apelación y por ende el recurso de apelación, pues pese a lo expuesto por Don. Rogelio ,en cuanto a la falta de designación del producto como perteneciente a Lehman Brothers , lo que manifestó desconocer el mismo no resultando creíble dada su actividad profesional y la vinculación con la demandada , el producto resultaba identificado , como ya se ha expuesto , no surgiendo duda alguna en los apelantes hasta que se produjo la solicitud de medidas de protección de acreedores u otros procedimientos de insolvencia en varias jurisdicciones por Lehman Brothers Holdings Inc. y determinadas entidades con ella relacionadas , debiéndose considerar que si no solicitaron más información , lo que bien podían haber hecho dada la importancia de la inversión , no fue ante la creencia de suscribir producto distinto del de autos, sino , como ya se ha participado, ante la aceptación de un producto con la rentabilidad del suscrito y sobre el que además en aquel momento tampoco existía cuestionamiento alguno. Por último debe significarse que no pueda valorarse un interés especial de la demandada en que se suscribieran los productos de autos , frente a otros, dados los ingresos percibidos por la demandada , por la suscripción hecha por parte de los actores de los bonos de Lehman Brothers , según documento obrante al folio 230 de las actuaciones.

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QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse a los apelantes, al ser desestimando el recurso de apelación, no cabiendo apreciar la pretensión de la apelante formulada en la vista celebrada en ésta alzada , relativa a que no se efectúe imposición de las costas del procedimiento , por constituir solicitud extemporánea , que no se formuló en su apelación .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Jesús y Dª Rebeca contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona ,en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.