Sentencia Civil Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 55/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00269/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

t6

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 55/2011

Proc. Origen : Procedimiento Ordinario 294/09

Órgano Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid

Recurrente : BOSAVAL, SL

Procurador : D. Manuel Lanchares Perlado

Abogado : D. Raúl Da Veiga Mejía

Recurrida: BANG OLUFSEN ESPAÑA, SA

Procurador : D. Francisco Abajo Abril

Abogado : D. Álvaro López de Argumedo Piñeiro

S E N T E N C I A nº 269/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 55/11 interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2010 dictada en el procedimiento ordinario número 294/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demanda, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de julio de 2009 por la representación de la entidad BOSAVAL, S.L. contra BANG OLUFSEN ESPAÑA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba "Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por presentada demanda de juicio ordinario en nombre y representación de BOSAVAL, S.L. frente a la mercantil BANG OLUFSEN ESPAÑA, S.A. quien deberá ser emplazada en el domicilio que consta en el encabezado del escrito; y, en mérito de lo expuesto, previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día Sentencia que, estimando la demanda, recoja las siguientes pronunciamientos:

(i) Declare la existencia de una conducta de competencia desleal por parte de Bang Olufsen España SA.

(ii) Condene a Bang Olufsen España S.A. al pago de la cantidad de 579.528 euros en concepto de daños y perjuicios.

(iii) Condene a Bang Olufsen España S.A. al pago de intereses de demora desde la fecha de interposición de la demanda.

(iv) Condene a Bang Olufsen España S.A. al pago de las costas judiciales. "

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

I. Con desestimación de la demanda interpuesta por BOSABAL SL, debo declarar y declaro no haber lugar a calificar como acto de competencia desleal la conducta de BANG OLUFSEN ESPAÑA SA en los hechos que da lugar a este litigio, y debo absolver y absuelvo a la citada BANG OLUFSEN ESPAÑA SA de la pretensión de pago de 579.528 euros, deducida contra ella por la parte actora.

II. Debo imponer e impongo a BOSABAL SL el pago de las costas procesales generadas en este litigio, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación, votación y fallo de este asunto se produjo con fecha 22 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil BOSAVAL S.L. (en adelante, BOSAVAL) ejercitó contra su proveedora BANG OLUFSEN ESPAÑA S.A. (en adelante, B.O.), con la que se encontraba vinculada desde el año 1996 por un contrato de distribución de productos de esa conocida marca, dos acciones de competencia desleal -declarativa e indemnizatoria- fundadas en los Arts. 5 y 16-2 de la Ley de Competencia Desleal (numeración y redacción anteriores a la reforma operada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre ) que proscriben, respectivamente, los actos concurrenciales contrarios a la buena fe y los actos de explotación de la situación de dependencia económica en que la demandante se encontraría respecto de la demandada.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza BOSAVAL a través del presente recurso de apelación.

Habiendo considerado la resolución recurrida que la controversia se había centrado esencialmente en una determinada conducta atribuida a la demandada (inducir a la actora a la ampliación de su local de distribución sito en el centro comercial SEXTA AVENIDA con ocultación por parte de la demandada de su propósito de abrir tienda en el centro comercial HIPERCOR de Pozuelo, situado a escasa distancia de aquél), lo primero que le reprocha la apelante es no haber tomado en consideración que, si bien ese fue el extremo al que se aludió en el acto de la audiencia previa por constituir el único sobre el que concurrían discrepancias de orden fáctico, el objeto del proceso era mucho más amplio, pues no en vano la censura de deslealtad se hacía extensiva al propio hecho consistente en la apertura de la tienda de HIPERCOR así como a otras conductas que, en unión de las anteriores, denotarían el preordenado propósito de B.O. de expulsar del mercado a BOSAVAL (negativa de suministros, negativa a la cobertura de ciertos gastos publicitarios, falta de invitación a reuniones del sector, etc..).

La Sala comparte el punto de vista de la apelante con arreglo al cual la falta de alusión -en el trámite que define el Art. 428-1 L.E.C .- a un determinado punto de fricción no es circunstancia capaz de excluirlo del objeto procesal si la controversia existente en torno a dicho punto no es de orden fáctico, toda vez que la labor de fijación a la que dicho precepto alude se encuentra expresamente circunscrita a al debate -o ausencia de debate- concerniente a los "hechos". Ahora bien, pese a dicha consideración y pese a que en la sentencia apelada se repute materia ajena a ese objeto procesal, lo cierto es que buena parte del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada se destinó, precisamente, a abordar la problemática concerniente al hecho mismo de la apertura de una tienda en el centro HIPERCOR de Pozuelo para concluir, en definitiva, considerando que el reproche al respecto vertido sobre la demandada era un reproche de naturaleza contractual y ajeno, por ello mismo, a la disciplina propia de la Ley de Competencia Desleal.

SEGUNDO.- Este tribunal ha establecido ya en diversos precedentes que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en determinadas hipótesis (vgr., deberes de confidencialidad o reserva de origen contractual del Art. 13-1 ), se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales no es conducta constitutiva de ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal: se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que dicha norma está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1 de la ley , ".todos los que participan en el mercado.", tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley ".de corte institucional.", añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal ".deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado.", y todo ello en provecho ".no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo.".

A este respecto, es importante destacar que es la propia apelante BOSAVAL quien comparte este punto de vista cuando en la página 26 de su demanda nos razona, bien que por remisión a la doctrina contenida en determinada resolución judicial, que uno de los caracteres generales de todo acto de competencia desleal es el de su "naturaleza extracontractual", argumentando al respecto dicha entidad que ".el reproche de deslealtad viene configurado como una contravención a los deberes generales de conducta de los agentes en el mercado y, contrariamente a ello, los contratos no establecen normas de conducta generales."

Ciertamente, no es imposible ni infrecuente -y de ello se hace eco la resolución ahora apelada- que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, como lo es en nuestro caso un contrato de distribución comercial, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona (entre ellos, el de la conformidad a la buena fe contractual que anuncia el Art. 1.258 del Código Civil ) hayan sido objeto de tratamiento implícito por parte de los contratantes. Esta última matización reviste cierto interés en el presente litigio porque han sido reiterados los alegatos de la apelante BOSAVAL mediante los que se critica que la sentencia apelada no haya apreciado en la demandada una conducta contraria a los cánones de la buena fe. Pero no hay tal: el juzgador no afirma ni niega la concurrencia de mala fe sino que se limita a razonar que, caso de concurrir, se trataría de un atentado al principio de la buena fe en tanto que inspirador de la tarea interpretativa del contrato y no al principio de buena fe concurrencial que, con base en valores supraindividuales y fundados en consideraciones de orden institucional, consagra el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

TERCERO.- Efectuadas las anteriores precisiones de orden conceptual, examinaremos ahora la conducta que, dentro del discurso impugnatorio de BOSAVAL, ha sido considerada como de carácter esencial, a saber, el hecho mismo de que B.O. decidiera abrir una tienda de su marca en el centro comercial HIPERCOR de Pozuelo situado a escasa distancia del centro comercial SEXTA AVENIDA en que la apelante ha venido explotando un establecimiento como distribuidor de la misma marca.

Si acudimos al contrato de distribución suscrito entre BOSAVAL y B.O. (folios 167 y ss.), enseguida comprobamos que su estipulación 2ª regula el ámbito territorial del mismo, dentro de cuya definición resalta una elocuente omisión de toda previsión que conceda al distribuidor BOSAVAL cualquier suerte de exclusiva sobre un ámbito geográfico determinado, extremo que, por lo demás, ha devenido pacífico entre los litigantes. Por lo tanto, si, pese a esa ausencia de régimen de exclusiva, fuera posible alcanzar, por vía interpretativa y en aplicación del principio de la buena fe contractual (Art. 1258 C.Civil ), la conclusión de que la excesiva proximidad física de la nueva tienda resulta contraria a dicho principio, esa hipotética conclusión no constituiría otra cosa que la derivación hermenéutica de una materia contractualmente regulada y cuya efectividad, por ello mismo, se encontraría supeditada al ejercicio de la correspondiente acción personal derivada del contrato.

Otro aspecto del problema diferente del anterior sería el de determinar si, aunque fuera contractualmente lícita la implantación de la nueva tienda en HIPERCOR, le resultaría posible a B.O. explotarla de manera directa en calidad de tienda propia. A este respecto se ha suscitado en el proceso cierta controversia entre el planteamiento de B.O., que desde el principio ha sostenido que EL CORTE INGLÉS-HIPERCOR es un distribuidor más de su red comercial, y el planteamiento de BOSAVAL, quien siempre ha afirmado que dicho establecimiento es gestionado comercialmente por parte de B.O.. Ciertamente, de la documental incorporada al proceso en calidad de diligencia final, consistente en un anexo al contrato-tipo de distribución practicado ordinariamente por B.O. con sus distribuidores, se infiere que, si bien EL CORTE INGLÉS compra a B.O. la mercancía que luego revende al cliente, lo cierto es que esa compra no se produce hasta que B.O. no ha logrado arrancar del cliente el consentimiento para la operación, mecánica esta que, convierta o no a EL CORTE INGLÉS en un simple agente impropio como propone BOSAVAL, hace del centro comercial en cuestión un distribuidor atípico que asume, desde luego, riesgos comerciales bastante menores que los que derivarían del mero contrato tipo de distribución manejado ordinariamente por B.O. Pues bien, este tribunal no entrará a despejar la incógnita relativa a si puede o no afirmarse, como consecuencia de ese tratamiento diferencial, que en el caso de la tienda de HIPERCOR de Pozuelo es B.O. quien la explota de manera directa y quien, desde el punto de vista material, vende el producto a los clientes. Se limita a constatar que, caso de ser ello así, la tesis de BOSAVAL generaría un tipo de debate cuyos términos son objeto regulación minuciosa en el contrato de distribución que tiene suscrito. En efecto, es en la estipulación 8ª de dicho contrato donde se indica a quienes puede B.O. suministrar sus productos y cuáles son las concretas excepciones a la regla general que establece, regla general con arreglo a la cual ese suministro "solo" puede efectuarlo a sus distribuidores autorizados dentro del territorio. Es patente, pues, que, caso de concurrir alguna conducta irregular al respecto, se trataría de una infracción netamente contractual, de tal suerte que el contrato constituiría título hábil para obtener eficazmente su represión.

Establecido lo anterior, sí ha de admitirse que existen ciertos aspectos del reproche formulado por BOSAVAL que, por ser marginales al ámbito objetivo de la regulación contractual, pueden ser examinados desde la óptica de su eventual ilicitud concurrencial. Nos referimos a cuantos alegatos se efectuaron en la demanda en relación con la posición de privilegio -privilegio que BOSAVAL considera ineficiente- de la que disfrutaría B.O. merced a la información de que disponía en relación con la actividad comercial de la zona, información que le habría suministrado la apelante. En todo caso, innecesario resulta advertir que el análisis del reproche concurrencial solamente puede acometerse haciendo completa abstracción de los aspectos contractuales anteriormente examinados, es decir, sin vincular el hecho a analizar con la condición de proveedor de B.O. ni con el problema de la licitud o ilicitud de haber decidido explotar en HIPERCOR de Pozuelo una tienda eventualmente propia, resultando asimilable a estos efectos el examen que pueda realizarse de una utilización eventualmente ineficiente de la aludida información al examen que merecería, vgr, un primitivo socio o directivo de BOSAVAL que hubiera accedido a esa misma información y que mas tarde la utilizase deslealmente. En todo caso, la censura se concreta en tres aspectos que merecen un tratamiento completamente diferenciado, a saber:

1.- Por un lado, dice BOSAVAL que B.O. se sirvió de información sobre el volumen de ventas de la zona a la hora de adoptar su decisión de apertura de la tienda de HIPERCOR. Desde luego, parece evidente que así fue, como de hecho lo corroboraron todos los testigos, directivos de la demandada B.O., que fueron convocados por la actora. Y, de hecho, no parece concebible que una empresa mínimamente seria no tome en cuenta el volumen de sus ventas en cada zona a la hora de planificar su política de apertura de centros de distribución. Lo que ya no se comprende bien es la naturaleza del reproche que BOSAVAL emite al respecto si se tiene en cuenta que, por la vía de la recepción de los pedidos que le formulan sus distribuidores, la información relativa al volumen de ventas, desprovista del dato relativo a la identidad de los clientes, es un tipo de información que B.O. obtiene de forma originaria y que, por tanto, le pertenece con ese mismo carácter, pudiendo hacer de ella, por lo tanto, el uso que juzgue conveniente.

2.- Por otra parte se alude por parte de B.O. a los listados de clientes que BOSAVAL le hacía llegar regularmente. En relación con esos listados, la apelante efectuó la mayor parte de sus referencias a las ventajas competitivas que derivarían, en abstracto, de su mera posesión, planteamiento que no podemos compartir. Solo en una ocasión hizo referencia a su utilización efectiva al aludir a una misiva que HIPERCOR habría remitido a sus clientes dándoles a conocer la apertura de la nueva tienda B.O. Lo que sucede es que, negado el hecho por parte de la demandada, la actora se limitó a acompañar un solo ejemplar de esa misiva cuyo destinatario era, al parecer, alguien que le había adquirido algún producto en el pasado, dato del que, incurriendo en un exceso manifiesto de proyección, pretende extraer, por vía de generalización, la conclusión de que esa misma misiva se había remitido a todos aquellos ciudadanos que en uno u otro momento habían sido clientes de BOSAVAL. Si a ello añadimos que la solicitud de información a EL CORTE INGLÉS cursada a instancia de la apelante no se hizo extensiva a este extremo y que, al propio tiempo, el letrado de BOSAVAL se abstuvo de preguntar a sus testigos, la mayor parte de ellos directivos de B.O., si habían, al menos, facilitado a EL CORTE INGLÉS los listados de clientes, patente resulta que la imputación de que tratamos se encuentra por completo huérfana de prueba. Ello nos dispensa de entrar a analizar el alcance concurrencial de la conducta de que se trata, si bien no podemos pasar por alto lo relativa que resulta, en todo caso, la utilidad de los listados de clientes en el ámbito de un mercado de productos duraderos de alta gama y de elevado coste donde las decisiones de consumo se encuentran lo bastante distanciadas en el tiempo como para favorecer cambios de preferencias entre un público que, por ello mismo, no es fácil considerar mínimamente fidelizado por el simple hecho de que haya realizado un acto adquisitivo ocasional.

3.- En otro orden de cosas, pero dentro de esta misma problemática, BOSAVAL interpreta que el carácter de plataforma comercial privilegiada que representa HIPERCOR supone la utilización ineficiente por parte de B.O. de recursos o ventajas ajenas -las que brinda el CORTE INGLÉS y su peculiar sistema de ventas- en su propio provecho. Pero no podemos estar más en desacuerdo con dicha reflexión, y ello por dos razones esenciales: en primer lugar, porque el contrato existente entre B.O. y EL CORTE INGLÉS es un contrato sinalagmático donde tales ventajas se encuentran adecuadamente compensadas mediante la onerosidad inherente a las obligaciones que B.O. asume; y en segundo lugar, porque, siendo notorio que no cualquier empresario puede aspirar a la apertura de una tienda en EL CORTE INGLÉS merced a la política altamente selectiva que esta entidad practica, no parece cuestionable que el hecho de que B.O. haya logrado situarse entre ese selecto grupo de empresarios obedece al prestigio alcanzado por su marca y, consiguientemente, a su propios méritos y esfuerzo empresarial. Nada parecido, en consecuencia, a una conducta ineficiente.

Para concluir este apartado, no parece ocioso recordar que es hoy día pacífico el criterio jurisprudencial que, coincidente en este punto con un relevante sector de la doctrina especializada, considera que el objeto de la prohibición contenida en el Art. 5 L.C.D. abarca, de uno u otro modo, a las conductas que, careciendo de tipicidad expresa, se consideran concurrencialmente ineficientes en la medida en que inciden en el mercado sin respetar el denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones (señala en tal sentido la S.T.S. de 24 de noviembre de 2006 , con cita de las de 6 de junio de 1997 y 11 de octubre de 1999 , que a lo que aspira el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es a ".conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia."). Y es importante destacar que, precisamente para atajar los riesgos de una excesiva indefinición en el aludido planteamiento y sin perjuicio de la necesidad de acudir a los imperativos éticos de carácter general para integrar adecuadamente la cláusula general del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , lo que nos matiza el Alto Tribunal en la ya aludida sentencia de 24 de noviembre de 2006 es que ".esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado". En esta apreciación es imprescindible atender al principio de protección que los derechos constitucionales antes señalados exigen, pues en cuanto hay que aceptar que estemos dentro del ámbito de vigencia y protección de los derechos de libertad de empresa y prestación de trabajo han de descartarse consideraciones de orden ético ." (énfasis añadido). Reflexión esta que viene al caso porque, siendo desde luego digna de respeto cualquier opinión que considere éticamente cuestionable la actitud mantenida en este conflicto por parte de B.O. en relación con BOSAVAL, de lo que no albergamos la menor duda es que no existe en autos el menor indicio de que las eventuales ventajas que B.O. haya podido alcanzar a consecuencia de la apertura de la tienda de HIPERCOR hayan sido obtenidas parasitando los méritos o el esfuerzo de BOSAVAL o, en definitiva, hayan sido adquiridas de un modo ineficiente. En suma, si, dentro del juego de la competencia económica y de modo marginal a los principios que deben inspirar la integración e interpretación de los contratos, la ética llegase a entrar en confrontación con la eficiencia por mérito, esta última debería primar sobre aquella.

CUARTO.- Examinaremos a continuación aquellas circunstancias periféricas al hecho nuclear relativo a la apertura de la tienda de HIPERCOR a las que la propia BOSAVAL ha atribuido un protagonismo secundario o complementario indicando que se trata de hechos o conductas que contribuyen a poner de relieve la existencia de un plan sistemático tendente a su exclusión del mercado:

1.- En relación con la ocultación del propósito de abrir tienda en HIPERCOR cuando BOSAVAL estaba a punto de asumir nuevas inversiones para acometer su traslado a un local más amplio, compartimos -y damos por reproducidas- las acertadas reflexiones que se contienen en la sentencia apelada. En todo caso, es de hacer notar que la discrepancia entre los litigantes en torno a este punto no es tan profunda como pudiera parecer, dado BOSAVAL admite que esa iniciativa empresarial de B.O. le resultaba conocida: lo único que argumenta es que, desde su punto de vista, las noticias que B.O. le había transmitido al respecto no constituían sino un "rumor" y que el proyecto se le había presentado, en todo caso, como de realización muy lejana en el tiempo. Lo primero que debemos indicar es que, si se está hablando de un futurible (apertura de tienda en HIPERCOR), resulta impropio utilizar la expresión "rumor" cuando la noticia proviene de alguien tan concreto como lo es, precisamente, quien habría de protagonizar el hecho futuro de que se trata, cuestión semántica que reviste cierto interés desde el momento en que, en términos de certeza, no resulta equiparable la noticia proveniente de fuente tan específica y autorizada con la "noticia vaga y no confirmada que circula entre la gente" que es, justamente, lo que integra el concepto de "rumor". En todo caso, aun cuando resulte habitual y humanamente comprensible que las palabras ajenas sean interpretadas con arreglo a los deseos propios, una visión mínimamente aséptica de la cuestión no autoriza a alcanzar la conclusión que BOSAVAL nos propone. En efecto, a través de una misiva (folios 414 y ss.) remitida a un directivo de B.O. y fechada el día 4 de febrero de 2007 (anterior, por tanto, a la firma del contrato de arrendamiento del nuevo local en el centro SEXTA AVENIDA) BOSAVAL se declara explícitamente consciente de que B.O. se ha "reafirmado" en su proyecto de proceder a la apertura -apertura "próxima" dice la misiva- de una tienda en el centro HIPERCOR de Pozuelo. Y es evidente, cualquiera que sean los matices con los que se quiera adornar el significado de la expresión, que una "reafirmación" respecto de determinado proyecto de "próxima" ejecución, reafirmación atribuida además a quien se propone llevar a cabo tal proyecto, es mucho más que el simple "rumor" de una iniciativa cuya eventual ejecución se contempla como lejana en el tiempo. Las palabras de BOSAVAL revelan, pues, un elevado grado de conciencia del proyecto de B.O., con lo que, siendo previas a la celebración del contrato de arrendamiento, solo a sus propias previsiones y a sus opciones estratégicas puede atribuirse la decisión -que finalmente adoptó- de celebrar tal contrato con el consiguiente traslado de su negocio a un local de mayores dimensiones dentro del propio centro comercial SEXTA AVENIDA.

2.- Se habla por parte de BOSAVAL de la existencia de determinados retrasos en la entrega de productos, pero B.O., que no cuestiona los concretos tiempos a los que la actora aludía en su demanda en relación con específicos pedidos, niega en cambio que tales tiempos puedan ser considerados como "retrasos", o al menos como retrasos inusuales, y afirma que se trata de los tiempos -incluidos discretos retrasos- habituales en el servicio. Evidente resulta, pues, que situado el debate en dichos términos, era a BOSAVAL a quien, por aplicación del Art. 217 L.E.C ., incumbía acreditar cuáles habían venido siendo en el pasado los tiempos en los que le era servida la mercancía. Pero, no habiéndose hecho extensiva la actividad probatoria a tal cuestión, imposible le resulta a este tribunal la captación del significado -"retraso inusual"- que BOSAVAL pretende atribuir a los tiempos a los que alude.

3.- Lo anterior entronca con la unilateral decisión de BOSAVAL de dejar de atender el pago a B.O. de determinadas mercancías servidas, decisión mediante la cual BOSAVAL pretendería indemnizarse a sí misma de las pérdidas de venta que -así lo asegura- le habrían ocasionado los aludidos retrasos. Pues bien, es precisamente lo arbitrario de una decisión de tal naturaleza, carente de soporte jurídico, lo que hace que no podamos apreciar la menor ilicitud concurrencial, más allá del tratamiento propiamente contractual del que sea susceptible, en la respuesta de B.O. cuando, en vista de esa persistente actitud de impago, decide dejar de suministrarle productos, no de manera sorpresiva sino previo anuncio de dicha decisión acompañado de la intimación al pago correspondiente. En todo caso, no se trató de una negativa de suministro absoluta sino temporalmente supeditada a la persistencia del impago. La afirmación de BOSAVAL con arreglo a la cual habrían sido frecuentes y admitidas por parte de B.O., a lo largo de su dilatada trayectoria como distribuidor, otras compensaciones por pérdidas de venta originadas por retrasos es una afirmación que, al igual que otras y pese al notable volumen que han alcanzado las actuaciones, ha quedado desprovista de soporte probatorio en el presente litigio.

4.- Se reprocha a B.O. su falta de colaboración económica en las campañas publicitarias emprendidas por BOSAVAL. Sin embargo, lo que se sigue de la relación epistolar habida entre las partes (en particular, folios 465 y ss.) es que B.O. admite sufragar -y de hecho sufraga- determinadas iniciativas publicitarias de BOSAVAL (vgr. facturas de catering) pero no otras iniciativas que no habían sido consensuadas con B.O., tal y como se encontraba contractualmente estipulado, y respecto de cuyo contenido existía por parte de B.O. la más absoluta disconformidad por tratarse, en su sentir, de mensajes publicitarios no coherentes con la imagen corporativa de la marca o que resultaban perturbadores para esta. Se trata, en consecuencia, de una disputa legítima cuya sola existencia impide atribuir a la negativa parcial de B.O. la significación concurrencial que BOSAVAL sugiere.

5.- Asegura BOSAVAL que en febrero de 2009 B.O. dejó de invitarla a las reuniones de distribuidores de la zona centro de España. Sin embargo, lo único que B.O. admite -sin que otra cosa se haya demostrado- es que, por simple descuido, descuido del que se disculpó oportunamente, solo se omitió la convocatoria de BOSAVAL a una única reunión.

6.- Finalmente, considera BOSAVAL que el hecho de que B.O. haya venido negando en sus conversaciones con ella el impacto negativo que vinculaba a la apertura de la tienda de HIPERCOR y el hecho de que le haya atribuido determinadas infracciones contractuales, integran también conductas censurables desde el punto de vista concurrencial. Es patente, sin embargo, que los puntos de vista que B.O. haya podido mantener al respecto, tan dignos de respeto como los de la propia BOSAVAL, constituyen meras opiniones económicas o jurídicas expresadas en el plano de la relación interna entre ambas mercantiles y sin proyección alguna en el mercado. Faltarían, en consecuencia, en la mera exteriorización de esas opiniones a su interlocutor por parte de B.O. los requisitos mínimos (realización en el mercado y finalidad concurrencial) que el Art. 2-1 de la L.C.D . exige para que un comportamiento cualquiera pueda ser examinado a la luz de sus normas.

QUINTO.- En su demanda, BOSAVAL adujo también que el comportamiento de B.O. podría tener encaje en el Art. 16-2 L.C.D . en aquél particular que tipifica como ilícito concurrencial ".la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.". En la página 16 del escrito de interposición del actual recurso, la apelante nos define cuál es el triple objeto de su impugnación, que más adelante desarrolla, y observamos que dentro de ese objeto, junto al reproche relativo a la valoración probatoria realizada por la sentencia apelada y a la procedencia de la indemnización solicitada, en el plano jurídico únicamente se alude a la incorrecta aplicación del Art. 5 L.C.D .

Tal circunstancia nos obliga a considerar, pese a la inexistencia de una rotunda manifestación al respecto, que la imputación de dicho ilícito ha sido abandonada en esta segunda instancia. En todo caso, y, por si alguna duda pudiera albergarse, esta Sala considera que dicha imputación nunca fue correctamente fundamentada. En efecto, siendo la situación de dependencia económica, según la más autorizada doctrina, una subcategoría del concepto de posición de dominio manejado por la normativa propia de defensa de la competencia, la valoración de la existencia o inexistencia de "alternativa equivalente" para el sujeto pasivo de la conducta exige una previa definición del "mercado relevante". En nuestro caso, la demandante BOSAVAL consideró la ausencia de "alternativa equivalente" como algo evidente por sí mismo sin haber realizado el menor esfuerzo, no ya probatorio sino incluso meramente alegatorio, por definir previamente el expresado mercado, permaneciendo en la más absoluta indefinición si el mercado relevante a considerar sería el de los productos electrónicos en general, el más específico de los aparatos audiovisuales, el más restringido aún de los productos audiovisuales de alta gama, etc..

Además, ya en el plano estrictamente conceptual y cualquiera que fuere la reprochabilidad -anteriormente analizada- de que pudiera ser susceptible el comportamiento de B.O. desde la perspectiva del Art. 5 L.C.D ., lo cierto es que la apertura de tienda en HIPERCOR de Pozuelo no puede considerarse como imposición a BOSAVAL de condición particular alguna ni, por lo tanto, cabría categorizarlo como modalidad de explotación.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BOSAVAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.