Sentencia Civil Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3380/2009 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00269/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601982

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003380 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000953 /2008

APELANTE: Sabino

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a: NATALIA PAZOS GONZALEZ

APELADO/A: Elisabeth , Valeriano

Procurador/a: TICIANO ATIENZA MERINO, TICIANO ATIENZA MERINO

Letrado/a: ÍÑIGO FERNÁNDEZ SERRANO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente, Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Míguez Tabares, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.269/2011

En Vigo, a veintiuno de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000953 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003380 /2009, es parte apelante -demandante: D./ª Sabino , representado por el procurador D./ª FATIMA PORTABALES BARROS y asistido del letrado D./ª NATALIA PAZOS GONZALEZ; y, apelado -demandado: D./ª Elisabeth , D. Valeriano representados por el procurador D./ª TICIA NO ATIENZA MERINO y asistido del letrado D./ª ÍÑIGO FERNÁNDEZ SERRANO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 25/3/2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesto por el procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Sabino, absolviendo a los demandados de los pedimentos que les afectaban, con imposición de las costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de D. Sabino, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17/3/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que ha dado origen al presente procedimiento se insta la condena de los demandados a borrar las líneas actuales de delimitación de su plaza de garaje sita en el sótano NUM001 de la AVENIDA000 nº NUM000 de esta ciudad y a pintarlas de nuevo en su ubicación originaria, o , subsidiariamente, a pintarlas en la ubicación que se estime oportuna en base a la prueba practicada en la vista.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alegó las excepciones de falta de legitimación activa , pasiva y litisconsorcio pasivo necesario, que fueron desestimadas por la juez a quo, considerando , en relación con esta última excepción, que no resulta preciso que sean traídos al proceso ni la empresa constructora ni la Comunidad de Propietarios al no afectarles la sentencia que se dicte en el proceso. La demanda se desestimó, siendo recurrida en apelación por la parte actora.

SEGUNDO.- En relación con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, como exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de Audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo Sentencias contradictorias , viene proclamando la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias de 7 septiembre y 2 octubre 2006 y 3 enero 2007 ) que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12- 2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , se exige que la Resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( Sentencias de 30 enero 1982, 14 enero 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 febrero 2000 ) , requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea, una Comunidad de riesgo procesal ( Sentencias de 30 junio 1967 y 6 diciembre 1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los Derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos Derechos se integran en la relación jurídica de Derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( Sentencias de 4 junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la Sentencia necesariamente le ha de afectar ( Sentencias de 22 octubre y 28 diciembre 1998 y 22 febrero 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la Sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( Sentencia de 9 marzo 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( Sentencias de 4 octubre 1989, 26 marzo 199 , 25 febrero 1992, 1 diciembre 2001, 2 abril 2003, 22 abril 2005 y 21 marzo 2006 ).

En todo caso y a pesar de que no hubiere sido invocada por las partes en esta alzada, aunque sí por la parte demandada (que resultó absuelta en la instancia) en su escrito de contestación a la demanda, se trata de cuestión en la que resulta forzoso entrar. La doctrina jurisprudencial viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio , pues, como recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001, los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a Derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( Sentencias de 2 de junio, 5 y 18 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004, 1 de marzo de 2007, entre otras muchas).

TERCERO.- Del examen de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda se comprueba que en la misma se insta la modificación de la ubicación de una plaza de garaje sita en el sótano NUM001 del edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad, de la que son titulares los demandados, ante los perjuicios que su configuración actual provoca en el acceso a la plaza propiedad del demandante.

Tanto la condena a que la plaza de garaje propiedad de los demandados vuelva a su configuración anterior, como la petición subsidiaria de que se resitúe la misma en otra zona del mismo sótano 1, implican la actuación sobre elementos comunes del inmueble de los que no pueden disponer libremente las partes, aunque los ahora litigantes sean los únicos propietarios de plazas de garaje en dicho sótano. La acción para obtener la modificación de la forma y dimensiones de la plaza de garaje de la que son titulares dominicales Doña Elisabeth y Don Valeriano debe instarse frente a ellos, por ser los directamente afectados , pero también frente a la Comunidad de Propietarios del edificio al afectar a elementos comunes, ya que la Escritura de Fin de Obra y Propiedad Horizontal se otorgó el 23 de noviembre de 2005, y en el Régimen de Propiedad Horizontal se hizo constar expresamente en relación con los garajes la prohibición de ocupar u obstaculizar las zonas de maniobra de los sótanos, lo que implica que cualquier actuación sobre dichos elementos exige la intervención en el proceso de la Comunidad de Propietarios, que ya se encontraba constituida con anterioridad a la interposición de la demanda.

Resultaba entonces necesario traer a la litis a dicha Comunidad de Propietarios en la medida en que el contenido de una eventual Sentencia estimatoria de la acción articulada en la demanda habría necesariamente de afectarles.

Declarándose, por ello, que la relación jurídica procesal no fue correctamente constituida y en la medida en que la L.E.C. 1/2000 no contempla las consecuencias de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la cuestión que se suscita es la relativa a la solución procesal que ha de adoptarse: o bien la desestimación de la demanda en la instancia con la posibilidad de que la demandante pueda entablar nuevo procedimiento trayendo al mismo a todas las personas a que pueda afectar la Resolución de fondo que haya de recaer, o bien la declaración de nulidad de actuaciones , permitida por el art. 465-3 LEC (habida cuenta de que se ha vulnerado el art. 420 de la misma en cuanto a la posible integración voluntaria de la litis) retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa, a fin de que por el tribunal de instancia se conceda a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio y demandar , a tal efecto, a la comunidad de Propietarios afectada.

Como ya afirmamos en un supuesto similar en la Sentencia de esta sección de 9 de abril de 2010 "en tal tesitura parece oportuno inclinarse por la segunda de las alternativas, no solamente por razones de economía procesal (la absolución en la instancia determinaría la necesidad de entablar un nuevo procedimiento, con reiteración y reproducción de actos procesales que no tienen porqué haberse visto afectados por la retroacción de las actuaciones) y como más conforme al principio de tutela judicial efectiva, sino también porque tal solución permisiva y flexible fue la adoptada por la doctrina jurisprudencial en relación con el juicio de menor cuantía, al declarar procedente el retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales , manteniendo la validez de todas la pruebas practicadas (confesión, documental, testifical...etc.), no afectadas por la nulidad apreciada y admitiendo nuevos escritos y pruebas solo con relación a los nuevos sujetos. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2007 resume tal doctrina: "La jurisprudencia de esta Sala efectivamente tiene declarado que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario cabe ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, para lo que resulta medio procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras de adecuación al sentido tutelador del artículo 13. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución ( Sentencias de 14 mayo 1992, 18 marzo 1993, 7 octubre 1993 y 7 julio 1995 ), lo que determina que las actuaciones habrán de retrotraerse al referido momento procesal de la comparecencia prevista en el artículo 693 para los juicios de menor cuantía ( Sentencias de 21 julio 1991, 24 junio 1992 y 5 diciembre 2000 ), lo que imposibilita resolver , en tanto no se salve el obstáculo procesal, el fondo del asunto, resultando indiferente que la excepción hubiera sido alegada, como si se aprecia de oficio ( Sentencias de 13 diciembre 2003, 23 junio y 27 diciembre 2004 )".

Procede, en consecuencia, la reposición de las actuaciones al momento procesal correspondiente a la Audiencia previa , a fin de que el defecto sea subsanado, concediéndose por el tribunal de instancia a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio y demandar , a tal efecto, a la Comunidad de Propietarios afectada.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición en materia de costas causadas en esta alzada, ya que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ha sido estimada de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada en autos, acordando reponer los mismos al momento de la audiencia previa a fin de que se otorgue a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio y demandar, a tal efecto, a la comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.