Sentencia Civil Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7488/2010 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 25 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 7488/10 -F

AUTOS Nº 426/09

En Sevilla, a ocho de Junio de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 426/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Veinticinco de Sevilla , promovidos por Securitas Seguridad España, S.A. representada por la Procuradora Dª Mª Elisa Sillero Fernández contra Grupo Portival, S.L. representada por el Procurador D. Javier Díaz de la Serna Charlo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 24 de Marzo de 2010 , que igualmente ha sido impugnada por la parte actora.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Elisa Sillero Fernández, en nombre y representación de Securitas Seguridad España S.A. contra Grupo Portival S.L. he de condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad de 53.965,62 euros con los intereses previstos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y desestimándola parcialmente he de absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos contra ella contenidos en aquélla, sin hacer expresa condena en costas. Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación, de oposición a la misma e impugnación de la Sentencia, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 7 de Junio de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández, en nombre y representación de la entidad Seguritas Seguridad España, S.A., se presentó demanda contra la entidad Grupo Portival, S.L., solicitando que se le condenase al pago de 53.965,62 euros, por los servicios de vigilancia prestados en el domicilio de su Administrador, más 3.000 euros por intereses moratorios. La demandada se opuso, alegó que había existido un incumplimiento contractual porque no interesó la autorización de la Subdelegación del Gobierno para el segundo vigilante con arma, y no legalizó el armero, que fue necesario construir en el domicilio vigilado. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, contra la que interpusieron recursos de apelación, la demandada que reiteró sus motivos de oposición, y la actora para que se impusiera las costas a la demandada, ya que sustancialmente se había estimado su pretensión.

SEGUNDO .- En relación al recurso de la demandada , el fundamento de su pretensión reside en un irregular cumplimiento de las obligaciones de vigilancia asumida por la actora, suficiente para justificar su negativa al pago del precio pactado. Como expresamente señala en su extenso escrito de contestación de la demanda, está alegando la excepción non rite adimpleti contractus que afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias. Esta excepción, junto con la non adimpleti contractus, aunque carentes de una regulación específica en nuestro Derecho, han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . En ese sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe (artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002y 21 de marzo de 2003 )".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC, también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04 , entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ), lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".

En todo caso, para la aplicación de la non adimpleti contractus, como reitera la jurisprudencia, entre otras SSTS de 30-10-08 , 10-2-09 , se exige que sea un incumplimiento básico y grave, debe relacionarse, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 2.007 ; "con criterio de equidad y buena fe, lo defectuosamente realizado puede ser corregido o cumplido y no basta el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impiden, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato". En definitiva, como señala la Sentencia de 12 de junio de 1.998 , citando la de 13 de mayo de 1.985 : "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -". Esta última solución es la acogida por la sentencia "a quo" al valorar la importancia y entidad del incumplimiento imputado al contratista que declara no es de suficiente entidad como para estimar que el interés del comitente queda totalmente insatisfecho, valoración que es compartida por esta Sala y que impide la resolución del contrato, vedada, además, por el incumplimiento por el dueño de su principal obligación de pago, como se ha dicho más arriba; igualmente sería contrario a las reglas de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil permitir al comitente retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos en ella de insuficiente entidad cuando esa falta de pago no trae causa en tales defectos sin que supone un reiterado incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada, como ocurre en este caso".

En el mismo sentido, agrega la Sentencia de 8 de junio de 1.996 que: "la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la sentencia de 17 de abril de 1976 , a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada por la de 27 de marzo de 1991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

TERCERO .- A tenor de las anteriores consideraciones se torna esencial determinar qué se entiende por obligaciones principales y accesorias o secundarias. Las primeras son las que existen por sí y tienen fin propio, es decir, aquellas que son causantes y determinantes, mientras que accesorias son aquellas que son subordinadas y agregadas a una principal, es decir, cuando se trata de prestaciones que son debidas por consideración, o como secuela de otra u otras determinantes.

Con independencia de la claridad del artículo 81.2 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, en cuanto a quien le corresponde la obligación de solicitar el uso de arma de fuego por parte del vigilante, que solo se refiere al titular de inmueble donde se vaya a prestar el servicio, no podemos olvidar la obligación contractual que le corresponde a la entidad prestadora del servicio, sobre todo en los relativo a asesoramiento del cliente sobre cumplimiento de las disposiciones legales en materia de seguridad, al igual que todo lo relativo a la legalización del armero. En cualquier caso, de tratarse de obligaciones que compete a la actora, en hipótesis, se trataría del incumplimiento de obligaciones secundarias y accesorias, la principal, es decir, prestar un servicio de vigilancia respecto de las personas que se encuentren en el interior del inmueble objeto de vigilancia, debemos señalar que se ha cumplido adecuadamente, como se deduce meridianamente del hecho de que la demandada, en modo alguno, haya puesto en duda la efectiva realización de la prestación de servicio, su rigurosidad y exacto cumplimiento, ni en la comunicación que realizó ante el requerimiento extrajudicial, folio 77 de los autos, donde expresamente reconocía adeudar, no la cantidad reclamada, pero si la suma de 9.574,51 euros, ni en el curso de la presente litis, donde ya no hacer referencia a ese reconocimiento parcial. En base a las anteriores consideraciones, el irregular cumplimiento de esta obligación principal, es el único que podía haber escudado y justificado la postura de la demandada de no abonar el servicio prestado durante los meses de febrero, marzo y abril de 2.007, al ser dicha obligación el fundamento y esencial del contrato, la única cuyo irregular cumplimiento habría frustrado las expectativas que conllevó a la demandada a formalizar el contrato. Qué no se cumpliera aquellas obligaciones, aparte de las dudas de a quien le correspondería cumplirlas, serían cuestiones, en todo caso, de incumplimiento de normas administrativas que, en su caso, podría dar lugar al correspondiente expediente sancionador, cuestión, a todas luces, excluida del objeto del presente proceso.

Qué no se pidiera la oportuna autorización administrativa para el segundo vigilante de seguridad o que no se legalizara el armero, no han afectado al correcto cumplimiento de la obligación principal que asumió la entidad actora, ni se ha acreditado ni tan siquiera ha sido objeto de alegación. Por tanto, si la actora ha prestado el servicio de vigilancia conforme a lo pactado, es acreedora a recibir la oportuna contraprestación.

En consecuencia, el recurso ha de decaer.

CUARTO .- En relación al recurso la actora , que interesa que se imponga las costas de primera instancia, dado que se ha estimado sustancialmente su pretensión, debemos recordar que el criterio que se establece, con carácter general, en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es el del vencimiento, que no constituye una sanción al vencido, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, al que obtuvo la victoria, se trata de evitar que resulte perjudicado patrimonialmente, al haberse visto obligado a realizar unos gastos a los que injustamente el vencido, y que son necesarios e indispensables para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. Con este criterio, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que, en otro caso, se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se trata que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear, para conseguir la efectividad de su derecho, dada la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos, no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle.

Junto al criterio del vencimiento se establece una excepción, cuando se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, o como señala la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada, con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria.

Cuando se trata de estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De todo ello se concluye que es requisito necesario e indispensable, para que se imponga las costas a una de las partes, que sus pretensiones se hayan desestimado íntegramente, o cuando se trate de estimación parcial, se pueda apreciar temeridad en una de las partes. No contemplan otros supuestos distintos, como el alegado por la actora de aceptación sustancial, en el sentido de un "cuasi-vencimiento", es decir, por existir una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este caso de la actora, porque si la demandada se ha visto obligada, al menos por lo que respecta a la reclamación por mora, a defenderse de una pretensión claramente infundada, es evidente que la parte actora no debió incluir dicha pretensión en su demanda. En consecuencia, se puede declarar, que dado que no todas las pretensiones de la demandada se han rechazado, no se le puede imponer las costas de primera instancia, con independencia de su mayor o menor importancia, dado que no se justifica temeridad, ni se alega.

En consecuencia, dicho recurso ha de rechazarse.

QUINTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación de los recursos de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada, a cada recurrente, de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Javier Díaz de la Serna Charlo en nombre y representación de Grupo Portival, S.L. y por la Procuradora Dª Mª Elisa Sillero Fernández en nombre y representación de Securitas Seguridad España, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla, con fecha 24 de Marzo de 2010 en el Juicio Ordinario nº 426/09 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada, a cada entidad apelante de su recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-