Sentencia Civil Nº 269/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 241/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00269/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000241/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 406/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, Rollo de Apelación nº241/12 , entre partes, como apelante y demandada CONSTRUCCIONES MANUELJ. PALACIOS, S.L., representado por el Procurador Don Enrique Antonio Torre Lorca y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ruiz Vázquez y como apelada y demandante DOÑA Eloisa , representada por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Emilio Ramírez Payer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Eugenia García Rodríguez en representación de Dª. Eloisa , contra la entidad Construcciones Manuel J. Palacios, S.L., representada por el Procurador D. Juan Montes Fernández, debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a la actora la cantidad de 10.043,23 euros , más los intereseslegales desde la interpelación judicial habida el 5 de mayo de 2.011.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en este procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Construcciones Manuel J. Palacios, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Irene y Doña Jacinta contrataron con la mercantil "Construcciones Manuel J. Palacios S.L." las obras de rehabilitación del edificio nº NUM000 del Pedroso, Valdecuna, Mieres, de acuerdo con el proyecto redactado por los arquitectos superiores Don Belarmino y Don Bernardino . La obra contratada comprendía la demolición de la edificación a rehabilitar y la ejecución de la obra por el constructor "con sujeción en todo momento a las órdenes e instrucciones de la dirección facultativa" (estipulaciones 1 y 9 del contrato de obra) compuesta por los Arquitectos Superiores Señores Belarmino y Bernardino , como directores de la obra, y, como Arquitecto Técnico, el señor Demetrio , quien, a su vez, asumía las funciones de coordinador en materia de seguridad y salud (estipulación 4ª del contrato).

Iniciada la demolición, el día 16-7-2.010, de noche, se produjeron desprendimientos en el edificio colindante, nº 59 de la misma población, propiedad de Doña Eloisa , que determinaron el acuerdo de la Alcaldía de su inmediato desalojo y apuntalamiento, trasladándose Doña Eloisa a un hotel de Mieres, provisionalmente, alquilando, después, una vivienda en Gijón donde, desde entonces, reside.

Esto así, Doña Eloisa accionó frente al constructor de la obra imputándole el daño personal y patrimonial sufrido, que concretó en muy diversas partidas: a saber, y de un lado, el importe de las obras de reparación de su vivienda; y de otro, gastos diversos vinculados a dicho suceso (honorarios de Abogado, Procurador y Notario preparatorios del presente proceso, gastos de hospedaje en el hotel, rentas del alquiler, tasa de suministro de agua de su vivienda y tasa de reenvío postal), así como daños morales.

El constructor demandado se defendió aduciendo la corrección de los trabajos por él ejecutados y su sujeción al proyecto y dirección de la obra y el estado patológico previo de la edificación propiedad de la demandada sobre el que, subsidiariamente, sustentó un supuesto de concurrencia de culpas, e impugnó todas y cada una de las partidas económicas reclamadas, tachándolas unas de ilegítimas, otras de excesivas.

El Tribunal de la instancia apreció la responsabilidad del demandado, pero sólo estimó en parte la demanda en cuanto rechazó como resarcibles los gastos notariales y de Abogado y Procurador (excepto sendas concretas sumas) y la tasa de suministro de agua y otras las redujo (gastos de reposición de la vivienda, de estancia en el hotel o la suma solicitada por daños morales), condenando al demandado a satisfacer la suma de 10.043,23 €.

No se conforma el demandado, quien recurre argumentando, como primer motivo, su falta de responsabilidad, en cuanto se limitó a seguir las órdenes de la dirección de la obra así como que no se ha acreditado la causa del daño ni mucho menos que fuese imputable a su actuar; en segundo lugar, vuelve a traer a colación el deficiente estado previo de la edificación dañada para sustentar sobre ello una concurrencia de culpas que, a su juicio, debería evaluarse en una proporción del 75 % atribuible al estado de la vivienda dañada y el 25% restante a la parte; y, en tercer lugar, impugna la corrección del montante de las partidas indemnizatorias concedidas por la sentencia recurrida

El actor, por su parte, defiende la bondad de la sentencia recurrida, la legitimidad de las partidas indemnizatorias concedidas y rechaza la consideración del estado previo de la vivienda como factor concurrente con efectos compensatorios sobre la suma reclamada pues, según razona, los daños sufridos por la edificación nada tienen que ver con su estado previo.

El recurso se estima en parte.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25-1-2.012 recuerda que el director de la obra asume las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias e imperfecciones del proyecto introduciendo las modificaciones precisas (como así y ahora recoge expresamente el art. 17.7 de la L.O.E ) y que, de otro lado, como regla de principio, a su vez, el constructor tiene obligación de establecer sus propias conclusiones en cuanto a las obras a ejecutar, de forma que no puede escudarse para evitar su posible responsabilidad en una subordinación plena y ciega a las órdenes de la dirección de la obra o del proyecto, pues "siempre cuenta con el margen de no efectuar aquéllo que resulta incorrecto" o de suplir las omisiones de otros agentes intervinientes en la obra.

Dicho de otro modo, cada uno de los agentes intervinientes en la obra es responsable de sus actos u omisiones, no pudiendo justificarse en el actuar o pasividad del otro si es que, de acuerdo con el ámbito del cometido que le es propio y del conocimiento consecuente de la lex artis aparejada a ese ámbito, puede evitar o subsanar los errores u omisiones de los otros.

Cabalmente, la aplicación de dicho criterio exige examinar las circunstancias de cada caso para, a su vista, concluir si, atendida la razón de la incorrecta ejecución denunciada, puede imputarse al constructor porque estaba dentro de su ámbito de ejecución y conocimiento evitarla.

En el caso el actor atribuye el daño sufrido por él a la ejecución de las labores de demolición del edificio rehabilitado sin haber adoptado las adecuadas medidas preventivas y de seguridad en protección de casas o edificios colindantes, sin embargo, en juicio declararon tanto el proyectista y director de la obra, señor Belarmino , como de la ejecución, señor Demetrio , quienes informaron tanto de que el proyecto no contenía medida de prevención alguna en aquel sentido y que no se preveía incidencia alguna como la que nos ocupa, realizándose la demolición por el constructor manualmente y calificando el derrumbe de imprevisible.

Igualmente, y en el mismo sentido, el perito de la demandada, Señor Horacio , explicó que, a su juicio, lo acontecido era difícil de preveer e incluso, en el mismo sentido, el perito del actor, Señor Íñigo , se refirió a la dirección de la obra como el agente que debía de preveer y afrontar la situación de riesgo que la demolición podía suponer para los edificios colindantes.

Esto así, considerando que la demolición se hizo manualmente, sin emplear medios mecánicos, de acuerdo con las directrices de la dirección de la obra, que éstos, con un conocimiento técnico que debe de suponerse muy superior al del constructor de la obra, no percibieron la posibilidad del hecho que nos ocupa y que este ocurrió concluída la demolición, no ordenando la dirección de la obra la adopción de medida alguna suplementaria de prevención de las edificaciones colindantes, habremos de acoger la tesis del demandado de que ninguna responsabilidad le es atribuible y que su imputación (caso de darse) señala directamente a otros agentes de la edificación; y así y en este sentido declara la sentencia del TS de 11-9-1997 : "En verdad, el daño no ha tenido efecto por la forma como tuvo lugar el derribo, sino por su programación, que incluía el del muro transversal, y mediante la línea jurisprudencial de la responsabilidad por riesgo no cabe imputación alguna al ejecutor material, que respetó fielmente las instrucciones del arquitecto, debido a que tal doctrina no tiene carácter absoluto y si es posible delimitar al agente culpable, ha de seguirse la teoría de la culpa individualizada. Ni indiciariamente aparece la falta de diligencia específica en don Luciano ., no se ha demostrado el incumplimiento de sus obligaciones o su realización de forma defectuosa, la realidad del daño no dependió de su actuación para la que no se exigen conocimientos técnicos, el contratista se limitó a facilitar sus servicios con adaptación al plan de director técnico, por lo que su participación en el evento no está sujeta a las responsabilidades reclamadas en este debate."

Lo dicho determina que sea intrascendente la contribución causal del estado previo de la vivienda de la actora en el resultado final enjuiciado, que el perito Don Horacio llegó a calificar de determinante, siquiera a los puros efectos dialécticos se deba de añadir que incluso este extremo del debate se aprecia secundario, en cuanto que es que la sentencia recurrida sólo condena al demandado a la reposición de un pequeño desmoronamiento en la cumbrera del muro medianero, pero por ser incorrectas las obras de reposición ejecutadas a su iniciativa por el recurrente (folio 201), y la reposición y pintado de los paramentos interiores de la vivienda de la actora, que el propio perito de la recurrente, Don Horacio , atribuyó a la colindancia con la obra ejecutada (folio 204), pero no a otras posibles reposiciones de la estructura o elementos del inmueble que obliguen a un estudio exhaustivo de la causa de su producción.

Consecuentemente con la declaración de que el daño reclamado no puede ni debe de imputase al actuar del recurrente, no puede acogerse que sean de su cuenta el pago de los gastos relativos a estancia en el hotel, las rentas del alquiler, la tasa de envío postal de correos, ni menos el daño moral reclamado, cupiendo añadir respecto de las rentas de alquiler y la tasa de correos que el 10-11-2.010 el Consistorio levantó la orden de desalojo que pesaba sobre la vivienda de la actora, respondiendo a su solicitud en el sentido de que se le indicase la fecha aproximada en que eso fuera posible (folios 31 y 145), y cuya comunicación al interesado (la actora), lógicamente, era de cuenta del ente administrativo, así como que la actora continúa viviendo en Gijón, lo que sugiere un cambio de residencia con propósito de estabilidad, de forma que en ningún caso serían debidas las rentas correspondientes a los meses posteriores a diciembre del año 2.010 ni la tasa de correos por cambio definitivo de residencia (como "definitivo" se consigna en la solicitud el cambio de dirección folio 96).

Por el contrario, permanece la obligación del recurrente de satisfacer el precio de reposición de la subsanación ejecutada por él en la lumbrera precisamente por eso, porque asumió y acometió su reparación pero haciéndolo defectuosamente, así como el de adecentamiento y pintura de la fachada sur de la vivienda de la actora en cuanto directamente imputable a su proceder y partida respecto de la que no se niega la responsabilidad, sino que de lo disiente es sobre su alcance y valor, pues así como el actor, apoyándose en el informe técnico de la señora Arquitecto, Doña Felicidad (folios 225 y sgts), propone y sostiene una actuación integral, el perito del recurrente Don Horacio (folios 266 y sgts) defiende otra mucho más simple y menos costosa aduciendo el estado preexistente de este elemento de la edificación afectada, polémica que resolvió el Tribunal de la instancia, de acuerdo con los principios de integridad y plena indemnidad del perjudicado, acogiendo la propuesta del actor pero introduciendo un factor de corrección de reducción en razón del estado preexistente y lo que se aprecia correcto de acuerdo con los dichos principios y el otro que sirve de límite al derecho indemnizatorio del perjudicado, cual es el enriquecimiento injusto.

Para concluir sólo queda por examinar los honorarios de 200,60 € correspondiente a consulta verbal y examen de antecedentes del Letrado director de este proceso (folio 95) y de 50 € que en concepto de caución hubo de abonar la actora con motivo de la incoación diligencias preliminares incoadas a su instancia, ninguna de los cuales se consideran reintegrables, el primero porque el art. 241 de la LEC distingue entre gastos del proceso y costas, declarando el carácter reintegrable sólo de los segundos, relacionando de forma concreta y específica cuales son, refiriéndose, en cuanto a los gastos de Letrado, a los de defensa de la tutela pretendida en el procedimiento y, en cuanto a la caución, dispone el art. 262 LEC que el Tribunal de las Diligencias Preliminares decidirá sobre su aplicación, de forma que no procede su reintegro si es que por dicho Tribunal se acordó su entrega al recurrente.

En suma, que con estimación parcial del recurso se fija la suma de la condena en 1.526,42 €, dicha cantidad será la que sirva de base para cálculo de los intereses del art. 576 LEC desde el dictado de la sentencia de 1ª instancia hasta su pago.

TERCERO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Manuel J. Palacios, S.L. contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de fijar la suma de la condena en la de 1.526,42 €, que produciría el interés del art. 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia de instancia, confirmándola en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.