Sentencia Civil Nº 269/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 463/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00269/2012

Fecha: 25 DE MAYO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 463/2011

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandantes: D. Raimundo Y Dª Bibiana

PROCURADORA: DªMª BELÉN MARTINEZ VIRGILI

Apelado y demandado: GEICOP LEGANÉS, S.A.

PROCURADORA: DªISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 340/2010

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE LEGANÉS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 340/2010, procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 1 de LEGANES, a los que ha correspondido el Rollo 463/2011, en los que aparecen como parte apelante: D. Raimundo y Dª. Bibiana , representados por la Procuradora Dª.VIRGINIA CAMACHO VILLAR, y como apelada: GEICOP LEGANES S.A., representada por la Procuradora Dª. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, sobre nulidad de contrato de compraventa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 340/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Leganés, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por el Ilmo. Sr. D. Ignacio Arconada Viguera, Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Leganés se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Muñoz Torres, en nombre y representación de Raimundo y de Bibiana , contra GEICOP LEGANÉS, S.A., debo absolver y absuelvo a esta de los pedimentos contra ella aducidos, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora ."

TERCERO .- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Rosa Mª Muñoz Torres y mantenido ante esta Audiencia por la Procuradora Sra. Mª Belén Martínez Virgili, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 437, de 27 de diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés , en el juicio ordinario nº 340/2010, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.- La desestimación de la demanda presentada el 21 de abril de 2.010, en que se solicitaba la anulación, o en su caso, la resolución, del contrato privado de compraventa de 9 de marzo de 2007, firmado por ambas partes contratantes, determinó la interposición del actual recurso de apelación por los actores: D. Raimundo y Dª Bibiana , cuyos motivos se basan en: A) La supuesta infracción de normas o garantías procesales, porque en el interrogatorio de la parte demandada no se procedió por el juez "a quo" con la necesaria observancia a los derechos de defensa de la parte actora, según lo dispuesto en el artículo 460.2 de la LEC . B) Error en la apreciación de la prueba y errónea inadmisión de la prueba solicitada por la parte actora. Incumplimiento del plazo de entrega. C) No imposición de costas a la recurrente.

La parte apelada se ha opuesto a los motivos del recurso, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia debatida.

SEGUNDO.- Las cuestiones probatorias suscitadas en esta alzada quedaron debidamente atendidas en los Autos de 10 de octubre y 2 de diciembre de 2011, por lo que nos remitimos a sus respectivos razonamientos jurídicos por guardar la necesaria coherencia interna doctrinal de la Sección. En consecuencia, no procede acceder al motivo del recurso centrado en la supuesta infracción de normas o garantías procesales, porque en el interrogatorio de la parte demandada no es cierto que se procediera por el juez "a quo" sin la necesaria observancia a los derechos de defensa de la parte actora, según lo dispuesto en el artículo 460.2 de la LEC , puesto que con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 31-1-2012, nº 29/2012, rec. 1215/2008 : En realidad, la argumentación del motivo se funda en los diversos resultados que se obtendrían mediante una valoración probatoria diferente a la expresada por la sentencia recurrida, donde fue examinada la amplia documental obrante en las actuaciones, el interrogatorio de las partes y la testifical y, asimismo, realizado su análisis conjunto para alcanzar conclusiones concretas; frente a ello, la recurrente insiste en que no se han apreciado adecuadamente los diferentes medios por ella aportados, lo que ha llevado al Juzgado "a quo", según alega la apelante, no sólo a soluciones no ajustadas a la realidad, sino, además, a entender como acreditados hechos que no fueron objeto de comprobación; en definitiva, el motivo queda centrado en una defectuoso tratamiento probatorio, que, sin embargo, no revela la supuesta falta de motivación en la que se sustenta. Pues, procede recordar que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable» (aparte de otras, SSTC números 20/1982 , 39/1985 , 10/1986 , 23/1987 , 74/1990 y 1/1991 ), y también que esta facultad primordial «no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho» ( STS número 101/1987 ), cuyos criterios son de aplicación para el perecimiento del motivo. " En principio, se debe concluir que los supuestos errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a que está reservada en exclusiva al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia», es decir, las relativas al procedimiento para dictar la resolución, la forma, el contenido y sus requisitos internos, pero no las reglas y principios a observar en la valoración de los medios probatorios, que constituyen premisas de carácter epistemológico (métodos del conocimiento científico) o jurídico- institucional, a las cuales ha de ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolver la cuestión planteada (entre otras, SSTS de 13 de octubre y 15 de noviembre de 2010 ). En conclusión, sólo cabe revisar la valoración probatoria por el cauce del artículo 469.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien mediante la acreditación de un error patente o de una arbitrariedad en la misma ( SSTS de 20 de junio y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de esta naturaleza ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica no alcanza, conforme a la doctrina constitucional, el grado de la racionabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en artículo 24 de la Constitución ( SSTS 15 de enero y 18 de marzo de 2010)". No obstante, aunque se prescindiera de este obstáculo, el motivo no podría acogerse, pues la Sala 1 ª ha declarado reiteradamente (entre otras, SSTS 9 de mayo y 6 de septiembre de 2011 ) que las infracciones relativas a la prueba sólo se producen en supuestos en los cuales por el órgano judicial, se ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no en aquellos otros, en que se ha limitado a obtener las conclusiones que ha estimado más adecuadas, con arreglo a los elementos probatorios ofrecidos en el proceso, sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica.

TERCERO.- En el segundo párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se fijaron los siguientes hechos, que no han resultado desvirtuados en la apelación: El día 29 de marzo de 2007 se firma el contrato privado de compraventa sobre el inmueble descrito en el primer antecedente de hecho de la sentencia recurrida, estableciéndose en la cláusula séptima del mismo la fecha de entrega del inmueble y otorgamiento de la escritura de compraventa el mes de noviembre de 2008, si bien, y en el supuesto de que por parte del Consorcio Público Móstoles-Sur no se entregaran las parcelas antes de mayo de 2007 se acuerda como fecha de entrega dieciocho meses después de la entrega física de las parcelas. En fecha 20 de diciembre de 2007 se entregaron las parcelas, finalizando pues el plazo de entrega del inmueble en fecha 20 de junio de 2009. En fecha 16 de abril de 2009, por el arquitecto técnico D. Candido se certifica el final de la obra (doc. n° 2 de los adjuntos a la contestación de la demanda). En fecha 28 de julio de 2009, por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Móstoles se otorga licencia de primera ocupación de la vivienda (doc. n° 4 de dicha contestación). El día 3 de septiembre se cita a los compradores en la Notaría para elevar a público el contrato privado firmado en su día. En fecha 21 de septiembre los compradores remiten a la promotora carta certificada comunicando su intención de resolver el contrato alegando la imposibilidad de cumplir con el mismo por haberles sido denegada la financiación necesaria. Los compradores habían entregado en diversos momentos una cantidad total de 125.190 euros.

La Sala comparte, en cuanto a la primera petición del suplico de la demanda, que es la solicitud de nulidad del contrato de compraventa, la decisión judicial contenida en la sentencia recurrida de que ésta debe desestimarse, pues en modo alguno se alcanza a vislumbrar cuál sea la causa de nulidad e ineficacia del contrato, según se concluye por el juez "a quo". En cambio, entendemos que merece otro tratamiento jurídico la causa que se alega en el momento en que se pretende su resolución unilateral, cuando se remite a la promotora la carta de fecha la 21 de septiembre de 2009, folio 123 de autos, cual es la "imposibilidad sobrevenida" refiriéndose ésta a la imposibilidad de los compradores de acceder al crédito para financiar la compra. Como ya se ha visto, el contrato es formalmente válido al cumplir los requisitos legales, de hecho, el propio demandante D. Raimundo reconoce que primero hicieron la reserva y después firmaron el contrato, que nadie les obligó a firmar y que lo leyeron; y el hecho de que el comprador no obtenga el crédito necesario o se haya quedado sin trabajo y por ello no pueda afrontar los pagos es una circunstancia que se opone frente a la sociedad vendedora, que tampoco ha cumplido con cuanto estaba obligada, porque la entrega de la vivienda fue tardía, fuera del plazo establecido, aunque no se le exigió el término pactado por los compradores, mediante el oportuno requerimiento, para que cumpliera estrictamente el plazo pactado, permitiendo la prolongación, al incumplirse el término pactado de entrega, lo que se evidencia por los siguientes hechos probados: La fecha pactada de entrega del inmueble 20 de junio de 2009. El 16 de abril de 2009, por el arquitecto técnico D. Candido se certificó el final de la obra (doc. n° 2 de los adjuntos a la contestación de la demanda). El 28 de julio de 2009, por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Móstoles se otorgó licencia de primera ocupación de la vivienda (doc. n° 4 de dicha contestación). El día 3 de septiembre de 2009 se cita a los compradores en la Notaría para elevar a público el contrato privado firmado en su día. En fecha 21 de septiembre de 2009 los compradores remiten a la promotora carta certificada comunicando su intención de resolver el contrato alegando la imposibilidad de cumplir con el mismo por haberles sido denegada la financiación necesaria.

La "imposibilidad" a que se refiere el art. 1124 CC , conforme se razona en la sentencia apelada, en principio no es asimilable a la pretensión actora, pues la insolvencia del deudor no puede eximirle del cumplimiento de una obligación genérica, concretamente pecuniaria, como así lo afirma el aforismo «genus nunquam perire censetur» , a tenor de lo previsto por el art. 1182 CC , para que el deudor incumplidor quede exonerado se requiere la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa que no le sea imputable, y esa imposibilidad, para el caso de las obligaciones dinerarias, no puede acontecer debido a que el dinero siempre existe, aun cuando no lo posea el deudor ( art. 1170 CC ). Pero esta afirmación tiene sus excepciones, porque en la demanda se justifica la pretendida nulidad por tratarse de un contrato de adhesión, poniéndose en relación con la normativa protectora de consumidores y usuarios. No obstante, en prueba de interrogatorio de parte, el actor: D. Raimundo reconoce que los compradores leyeron el contrato y se modificó la forma de pago, lo que no implica necesariamente que dejara de ser un contrato de adhesión, en su configuración esencial, y que de haber querido modificar cualquier otra cláusula esto hubiera sido posible, o en su caso, no se puede deducir con suficiente certeza, que no hubiera llegado a la firma por falta de acuerdo, según infiere el juez "a quo", sin fundar debidamente la presunción que emplea conforme a los artículos 385 y 386 de la LEC . Resulta procedente examinar la falta de reciprocidad simultánea de las prestaciones, porque la parte vendedora no ha cumplido con cuanto le incumbía, pues ciertamente incurrió en retraso al entregar la vivienda objeto del contrato, sin perjuicio de ponderar la concurrencia de incumplimientos sobrevenidos por las especiales características del presente caso, al haber sido despedido de su trabajo el referido futuro comprador, folio 58, documento de liquidación y finiquito, y folio 63, justificante de la demanda de empleo (DARDE), sin que consiguiera obtener la financiación que solicitó de la Caixa y del Banco Popular, según consta en los certificados obrantes a los folios 71 a 73 de autos. En atención a los hechos constatados en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, debemos llegar a la conclusión de que se produjo un retraso transcendente en la entrega del bien inmueble, por razón de las circunstancias sobrevenidas que afectaron a la situación económica del actor, frustrando su participación en la compraventa enjuiciada, pues la firma ante Notario se posponía al mes de septiembre, debe tenerse en cuenta que entre tanto ha transcurrido el mes de agosto, lo que imposibilita la firma a no ser en caso de urgente necesidad como así se informó a los compradores en el documento n° 5 de la contestación a la demanda, y puesto que desde que se certifica el final de la obra hasta que se concede la licencia de habitabilidad es un periodo imputable a la sociedad vendedora, y tratándose de un contrato sinalagmático concurren por ambas partes sendos incumplimientos para determinar a la Sala a acordar la resolución del contrato, por un lado la tardía entrega del bien inmueble, que repercute por otro lado en la sobrevenida falta de posibilidades económicas, como así lo ha reconocido expresamente el demandante D. Raimundo , cuando dice que no pudieron vender el piso en el que vivían y que no pudieron subrogarse en la hipoteca, además de haber sido despedido por la empresa en que trabajaba el 14 de septiembre de 2009. Eventos que deben ser ponderados, por quedar comprendidos en la faceta financiadora, ínsita en el ámbito contractual del negocio de compraventa enjuiciado. En definitiva, la desestimación de los pedimentos A) y B), así como el C) apartados 1º, 2º y 4º, D) y E), del suplico de la demanda, que se deriva de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, debe considerarse ajustada a Derecho, con las salvedades apuntadas. No merece, en cambio, esta calificación el tratamiento jurídico dispensado en la sentencia apelada al apartado 3º del pedimento C), por las razones que a continuación se expondrán.

CUARTO.- La Sala entiende, que teniendo en cuenta las especiales características del presente caso debatido en apelación, se le debe aplicar la doctrina ya sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuya sentencia de 4 de junio de 2009 dice que: "el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial." La misma sentencia dice más adelante que "el juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone." También en la sentencia del mismo Tribunal de 16-noviembre-2010, se dice que; "a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual (sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 32). La facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva 93/13 , a saber, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional ( sentencias de 21 de noviembre de 2002 , Cofidis, Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/00, Rec. p. I-10875, apartado 32, y Mostaza Claro, antes citada, apartado 27)". Así mismo, la STJ de la UE de 9-noviembre-2010, también citada en la SAP Pontevedra, sec. 6ª, 30-12- 2011, nº 1019/2011, rec. 6116/2010 , sigue el criterio doctrinal comentado.

Del estudio conjunto de las estipulaciones; segunda, párrafos cuarto y quinto, y sexta del contrato privado de compraventa de 29 de marzo de 2007, que figuran transcritas a los folios 23 y 24 de autos, y de su puesta en relación con las inespecíficas obligaciones de la parte vendedora se desprende que: Si el comprador incumple sus obligaciones, el vendedor puede retener el 1/3 de las cantidades percibidas como indemnización de daños y perjuicios. Sin que exista previsión contractual para el caso de que sea el vendedor quien haya incumplido sus obligaciones, pues según la normativa civil general se limitaría a restituir las cantidades percibidas con sus intereses. Hemos de concluir que no nos hallamos ante cláusulas abusivas con carácter absoluto y por tanto, nulas de pleno derecho, pero sí anulables relativamente, que permiten la moderación de la cláusula penal por no existir el debido equilibrio en la reciprocidad de las prestaciones de las partes, según el criterio de la SAP Valencia, sec. 7ª, 21- 10-2011, nº 549/2011, rec. 360/2011 , que se remite a otras sentencias del mismo Tribunal del 17 de junio de 2011 (ROJ: SAP V 3743/2011), Recurso: 134/2011, y del 21 de julio del 2010 (ROJ: SAP V 3812/2010), Recurso: 258/2010. En ellas, se explicaba que la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al tiempo de suscribirse el contrato ya determinaba: Que dentro de las cláusulas abusivas que recogía la disposición adicional se hallaba, expresamente regulada, aquella por la que se imponía al consumidor una indemnización que no recogía, en los mismos términos para la parte contraria, extremo que, en la actualidad, recoge el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, como "Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad" . Sobre esta materia, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2008, Roj: STS 3275/2008 , dice: "El tema esencial que se plantea a esta Sala es la validez de la cláusula transcrita en relación con el concepto de cláusula abusiva que contempla el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, que se remite al anexo que como disposición adicional se contiene en la misma, aquél y éstas añadidas por Ley 7/1998, de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación aplicable al presente caso. El problema es, partiendo de que la cláusula transcrita es abusiva ( art. 10 bis. 1) y, por tanto, nula ( art. 10 bis. 2), si debe ser integrada conforme dispone esta ley (art. 10 bis. 2, segundo inciso)".

Esta Sala estima que la estipulación sexta del contrato enjuiciado, al regular el desistimiento sin llegar a ser del todo abusiva y, por tanto, nula, debe ser moderada en cuanto a sus efectos jurídicos, por tratarse en definitiva de un cláusula penal. No guardan equitativa correlación las obligaciones de las partes, por lo que causan un desequilibrio importante entre ellas, en perjuicio de la consumidora, que es la parte compradora demandante. También hemos de tomar en consideración que el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la redacción de su artículo 83, que reitera lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, al que hemos hecho referencia, dispone que ; el Juez dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Así pues, entendemos que concurre una resolución contractual unilateral por circunstancias sobrevenidas que impidieron la conclusión de la compraventa a la parte compradora, no apreciando la nulidad del último párrafo de la estipulación segunda, porque deviene inaplicable, atendiendo las circunstancias sobrevenidas, y el único efecto jurídico de dicha resolución está en la moderación de la cláusula penal, y así lo debemos declarar, prosperando en parte el apartado 3º del pedimento C) del suplico de la demanda, que consta en el folio 17 de autos, fijando la misma sanción por incumplimiento para ambas partes, de modo que deberá entenderse e interpretarse en el siguiente sentido, la parte vendedora retendrá, de las cantidades entregadas por la parte compradora, el diez por ciento, como cláusula penal por incumplimiento y como indemnización de daños y perjuicios. Todo ello por lo que se refiere a la facultad de moderación de los Tribunales al tratarse de una cláusula penal prevista en el artículo 1152 del Código Civil , el cual establece que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente código" , y que en relación con esta norma ha declarado el Tribunal Supremo que para la existencia de la cláusula penal se requiere "bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual" ( STS de 7 de marzo de 1992 , que cita la precedente de 22 de octubre de 1990 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ), y que "el artículo 1152 del Código Civil comienza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios" ( sentencia de 8 de junio de 1998 ), exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152 en relación con el artículo 1101 del Código Civil , que el incumplimiento sancionado sea culpable, por cuanto "la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , bien con la moderación judicial de la misma que contempla el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha clausula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia", al reiterar que; "dicha cláusula es sin duda de las que se denomina cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las clausulas accesorias, o de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma".

En definitiva, como se ha repetido en ocasiones precedentes, viene a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a otro proceso. Tiene una doble función reparadora y punitiva; la primera tiene carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo, según la SAP de Madrid, sec. 25ª, 18-3-2011, nº 139/2011, rec. 280/2010 . En todo caso su alcance depende de la voluntad de las partes. También se denomina "pena convencional", porque se establece voluntariamente en un contrato para que produzca efectos sobre el mismo y tiene carácter garantizador y sustituye la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa ( SSTS. de 14 de noviembre de 1927 y de 13 de junio de 1955 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ), conforme al art. 1154 (en relación con el 1103 CC ), "El juez modificará (término imperativo, aplicable de oficio) equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" , moderación efectuada en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes ( SSTS 1.10.1990 EDJ1990/8813 y 23.10.1990 EDJ1990/9618) quedando a la discrecionalidad del juez la entidad de la "moderación"(STS 27.7.1993 , 9.9.1996 , 12.12.1996 EDJ1996/9141 y 14.12.1998 EDJ1998/30764), pareciendo mejor ajustada a Derecho la estimación parcial de la demanda a la Sala, a que se llega en la presente sentencia. La facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular del deudor; presupuesto que, evidentemente, cabe apreciar en el supuesto enjuiciado, por los recíprocos incumplimientos de ambas partes litigantes por lo que resulta procedente hacer uso de tal facultad, que puede acordarse de oficio, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 , revocando en parte de sus fundamentos la sentencia recurrida. Por todo lo expuesto, debemos concluir, estimando en parte el presente recurso y revocando en parte la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando en parte la demanda, declaramos que deberá entenderse en el sentido explicado en el fundamento jurídico anterior, de modo que una vez ajustadas a las circunstancias sobrevenidas del caso dicha interpretación significa, que la parte apelante resolvió unilateralmente el contrato de compraventa, debiendo declararse el mismo resuelto, con la consecuencia económica de que la sociedad apelada, por la tardía entrega de la vivienda, deba reintegrar a los actores la cantidad de100.010 €, resultado de restar al total abonado: 125.190 €, su 10%, que es igual a 12.590 €, que tiene derecho a retener dicha razón social, sin que deba pagar otros intereses que los del artículo 576 de la LEC , por la falta de liquidez del débito hasta su determinación en la presente sentencia, y devengados desde la fecha de ésta, en que por primera vez se reconoce el derecho reclamado. Teniendo en cuenta el canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar al pago de intereses y concreción del "dies a quo" del devengo.

QUINTO.- En lo concerniente a las costas, al estimarse en parte la demanda, así como en parte el presente recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias, a ninguna de las partes, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Raimundo y Dª Bibiana , contra la sentencia nº 437, de 27 de diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés , en el juicio ordinario nº 340/2010, resolución judicial que revocamos en parte y, en su lugar: A) Estimamos en parte la demanda, procediendo la moderación de la cláusula penal, contenida en la estipulación sexta del contrato litigioso, en el siguiente sentido, la parte vendedora retendrá, de las cantidades entregadas por la parte compradora, el diez por ciento, como cláusula penal por incumplimiento y como indemnización de daños y perjuicios . B) Declaramos resuelto el contrato litigioso por razón de las circunstancias sobrevenidas a la parte compradora y condenamos a la parte demandada GEICOP LEGANÉS, S.A., al pago a los demandantes: D. Raimundo y Dª Bibiana de 100.010 €, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la presente sentencia. C) No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.