Sentencia Civil Nº 269/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 975/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000975/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 269/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a dieciocho de abril de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal nº 000865/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, Cecilia representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ y defendida por el Letrado Dª BERTA CASTRO CONTRERAS y de otra como demandado, Marcos , representado por el Procurador D. MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS y defendido por la Letrada . Dª ALEJANDRA DE LA ASUNCION FUERTES.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 2-2-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:" DECIDO: Que DESESTIMANDO integramente la demanda formulada por Sr. Navas González, en nombre y representación de Cecilia , debo abasolver al demandado Marcos de las presentensiones formuladas en su contra, con imposición e costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiseis de marzo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de reclamación de cantidad instado por la progenitora frente al progenitor por gastos extraordinarios, concretamente la mitad del coste del tratamiento de ortodoncia a que fue sometida la hija de los litigantes, nacida el día NUM000 .1993, rechazó la demanda con base en que no se había probado el pacto de las partes de obligarse a satisfacer dichos gastos extraordinarios, pues el convenio suscrito por las partes no recogía este concepto ni su determinación ni la posible participación de los progenitores.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandante, alegando infracción del art. 110 CC en cuanto a las obligaciones de los progenitores de prestar alimentos a los hijos menores e invocando el art. 39 CE .

La argumentación que se contiene en la sentencia recurrida para rechazar la pretensión no es sostenible. El título en que se basa la demandante para formular la reclamación de cantidad no es el convenio que suscribieron los progenitores para el pago de pensión de alimentos que, según resulta de la documental aportada, se elevó a escritura pública en fecha 3 de noviembre de 2004. Consta acreditada la filiación, por la inscripción de nacimiento de la menor, indicándose en la misma que el demandado es el progenitor de la hija de la demandante, por haberlo así reconocido. No se discute tampoco que el demandado tiene la patria potestad sobre la menor.

El art. 110 CC dispone que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos". El art. 142 CC dispone que "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica".

Se acredita, mediante la correspondiente documentación médica, que la hija de los litigantes presentaba caninos superiores incluídos y agenesia de cordales superiores, que requirió cirugía y ortodoncia con tratamiento que se prolongó durante 30 meses, con un coste de 3. 035,31 €, que fueron abonados por la demandante, según factura que se aporta.

Se indica en el auto dictado por esta Sección en fecha 19.12.2002, rollo 742/2002 , "Como dijo esta sección en los autos 51-01 y 72-02, "la realidad práctica pone de manifiesto la existencia de otros gastos no previstos que por su cuantía o por exceder su naturaleza de los ordinarios, no pueden atenderse con el importe de la pensión mensual, en cuyo caso y a falta del necesario acuerdo entre las partes, debe acudirse a la autoridad judicial para su determinación. Bien entendido que esos gastos extraordinarios comprenden no sólo los indispensables o necesarios que no hayan podido preverse a la hora de fijar la pensión de alimentos, -como podría citarse, cualquier intervención quirúrgica, gastos derivados de la necesidad de ortodoncia, gastos farmacéuticos,....".

Característica de los gastos extraordinarios es su imprevisibilidad. Así, se indica en la sentencia dictada por esta Sección en fecha 13.10.08, rollo 773/2008 ".....la nota que caracteriza a los gastos extraordinarios es la imprevisibilidad, es decir, que no se puede saber con antelación suficiente que van a surgir esas necesidades del menor, al depender de sucesos de difícil o imposible previsión, ya que los mismos pueden, o no, surgir, a diferencia de los ordinarios de los que al saberse conocerse su existencia, se puede señalar la cuantía que por los mismos debe abonar el progenitor no custodio".

Se trata de gastos que están incluidos dentro del concepto de los alimentos, pero que no están comprendidos en la pensión ordinaria por ser imprevisibles, lo que, desde luego puede predicarse de los reclamados, dado que el problema médico no fue diagnosticado hasta el año 2006.

La circunstancia de que los progenitores no regulasen estos gastos en el convenio que suscribieron carece de trascendencia, puesto que no estamos en un proceso de ejecución (se denegó el despacho de ejecución por no estar comprendidos en el título, consistente en el convenio suscrito por las partes, remitiendo a la demandante al juicio ordinario), sino ante un proceso declarativo.

Los gastos mencionados están incluidos dentro del concepto de alimentos y la circunstancia de que los progenitores no los previesen no puede impedir que deban asumirse por ambos progenitores, puesto que en lo relativo a las relaciones paterno-filiares respecto a hijos menores no rige el principio dispositivo sino que la normativa que regula los alimentos de los hijos menores es de derecho necesario y carecería de efectos el convenio que los hubiese excluido.

En esta línea, no esta de mas recordar que, en el caso de alimentos establecidos por sentencia, la omisión de pronunciamiento respecto a los gastos extraordinarios carece de relevancia, dado que el concepto ha de entenderse incluido, formando parte de la prestación alimenticia. Así, en la sentencia de esta Sección de 3.11.09, nº de recurso 650/2009 se dice "En cuanto a los gastos extraordinarios éstos siguen al establecimiento de la pensión alimenticia, y conforme al artículo 39-3 de la Constitución y conforme al principio rector del "interés del menor", el hecho de que la sentencia no contenga un pronunciamiento expreso sobre el pago por mitad de los gastos extraordinarios, no impide el que se considere implícito en toda pensión alimenticia conforme a la fundamentación jurídica dicha; más ello no obstante solicitándose un pronunciamiento expreso, deberá consignarse que los mismos se deben desde el mismo momento en que se debe la pensión alimenticia conforme a lo dispuesto en el art. 148 del C.Civil .

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso de apelación y condenar al demandado al pago de la cantidad reclamada.

TERCERO.- En materia de costas, siendo estimado el recurso de apelación, no procede su imposición ( art. 398 LEC ) y, respecto de las de primera instancia, y teniendo en cuenta que es estimada la demanda de reclamación de cantidad, procede su imposición al demandado, conforme a lo previsto en el art. 394 LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lliria de fecha 2 de febrero de 2011 dictada en juicio verbal 865/2010, revocamos la misma y condenamos al demandado recurrente a que abone a la demandante Dª Cecilia la cantidad de 1.517,65 €, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada e imponiendo al demandado D. Marcos las causadas en la primera instancia.

Devuelvase a la apelante el depósito constituído par la interposición del recurso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.