Sentencia Civil Nº 269/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 142/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00269/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 142/12

S E N T E N C I A nº 269

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142/2012, en los que aparece como parte apelante, Victoria , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GLORIA MARIA CALDERON DUQUE, asistido por el Letrado D. LUIS IGNACIO MARQUES GARCIA, y como parte apelada, C.P. Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS, asistido por el Letrado D. PEDRO J. GARCIA FERNANDEZ, sobre alteración elementos comunes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142/2012 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 ,representada por la Procuradora Sra. Ana Isabel F3rnández Marcos contra Victoria , debo declarar y declaro que la construcción del baño descrito en el hecho 4º de la demanda supone una modificación de los elementos comunes del inmueble de la comunidad, condenando a la demandada a la retirada de la obra con todas las instalaciones efectuada, volviendo a su primitivo y original estado, así como a la retirada de la instalación por donde ventila dicho aseo por el patio de luces, retirando el capuchón o gorro de ventilación.

Por otra parte y desestimando la reconvención formulada de contrario no debo declarar y no declaro que la demandada reconviniente es propietaria del baño litigioso por prescripción adquisitiva, ni ordinaria ni extraordinaria".

Que ha sido recurrido por la parte demandada Victoria , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de septiembre de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios demandante acciona, al amparo de lo dispuesto en los arts. 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , frente a la herencia yacente y desconocidos herederos de los propietarios de uno de los locales integrantes del edificio. Interesa en primer lugar se declare que el baño construido en su día por dichos copropietarios del local sobre el espacio destinado a escalera de comunicación de la planta primera con el sótano, unido al local y con una superficie construida de 2,74 metros cuadrados, supone una modificación de los elementos comunes del inmueble. En su consecuencia solicita la condena de los demandados a retirar dicha obra con todas sus instalaciones, incluida la de ventilación al patio de luces, volviendo dicho espacio a su primitivo estado.

Comparecida en autos una de los coherederos de los primitivos propietarios del local, que en la actualidad resulta ser dueña exclusiva del mismo en virtud de la partición hereditaria, se ha opuesto a la demanda. Alega en primer lugar que el baño en cuestión no se alza sobre espacio alguno comunitario sino sobre superficie propia del local, pues ya se hallaba dentro de sus límites cuando fue adquirido diáfanamente por sus padres. Añade que en todo caso la acción real ejercitada por la Comunidad de Propietarios ha prescrito, pues desde que en el año 1971 se construyó el baño litigioso ha transcurrido con exceso el plazo de los 30 años contemplado en el art. 1963 del Código Civil , sin que durante todo este tiempo la Comunidad haya realizado actividad alguna encaminada a la recuperación de dicho espacio. En todo caso entiende que la Comunidad acciona actualmente yendo contra sus propios actos y contra las normas de la buena fe, dado que durante este prolongado lapso de tiempo ha consentido tácitamente la ocupación privativa del espacio en cuestión. Acto seguido reconviene, ejercitando acción del dominio sobre el baño en cuestión por haberlo adquirido por usucapión ordinaria o subsidiariamente extraordinaria.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de prescripción extintiva opuesta por la demandada. Razona el juzgador que si bien al momento de presentación de la demanda es cierto ha transcurrido con exceso el plazo de 30 años desde que el baño litigioso se construyó, el cómputo de dicho plazo, conforme a lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil , ha de iniciarse desde que la acción pudo ser ejercitada, sin que exista la debida constancia sobre el instante en que por parte de la Comunidad se tuvo conocimiento de la construcción del baño litigioso y de incorporación al local, ni puedan ser tomadas al efecto en consideración meras conjeturas dado el tratamiento restrictivo que la prescripción merece. Reputa acreditado seguidamente que el baño en cuestión fue construido sobre lo que era un espacio común, colindante con el local de la demandada y destinado a la caja de la escalera proyectada para comunicar la planta baja del edificio con el sótano, escalera que finalmente no fue construida. Desestima a continuación la demanda reconvencional, descartando en primer lugar la aplicabilidad del instituto de la usucapión ordinaria por no concurrir los requisitos de justo título y buena fe exigidos en el art. 1957 del Código Civil . Ello por cuanto el título de propiedad del local lo describe con una superficie de 48 metros cuadrados y lindando al fondo con la caja de la escalera, mientras que en el proyecto de adaptación del mismo a negocio de mercería, elaborado a instancia de los causantes de la demandada, se le hace figurar con 58 metros cuadrados de superficie y comprendido dentro del mismo parte de la caja de escalera en cuestión. Analiza por último la usucapión extraordinaria y rechaza también su aplicabilidad al supuesto enjuiciado, pues si bien es cierto que la demandada y sus causantes han poseído el espacio en cuestión desde que edificaron sobre el mismo el baño en concepto de dueños durante mas de 30 años, sin embargo lo han hecho clandestina y no públicamente, faltando el requisito contemplado en el art.1941 del Código Civil , Ello por cuanto el baño en cuestión y la incorporación al local del espacio sobre el que se asienta no es visible desde el resto del edificio ni tampoco desde la zona destinada al público de la mercería. Añade que en todo caso, aunque los vecinos hubieren tenido conocimiento de dicha circunstancia, se trataría de un acto de mera tolerancia sin renuncia inequívoca a la propiedad común, que no aprovecharía a efectos de usucapir. Consecuentemente estima la demanda, declara el carácter común del espacio litigioso y condena a la demandada a reponerlo a su situación original con demolición del aseo construido.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada a través del presente recurso, reproduciendo las excepciones y pretensiones formuladas en su contestación y en la reconvención en base a una serie de argumentos que seguidamente pasamos a tratar.

SEGUNDO.- Es forzoso analizar en primer término si la acción ejercitada en la demanda por la Comunidad de Propietarios se halla o no prescrita. A tal efecto interesa destacar que no ha existido unanimidad en nuestros Tribunales en torno a la naturaleza de este tipo de acciones, enderezadas a reponer a su estado original un elemento común que ha sido alterado por uno de los comuneros. Unas Audiencias Provinciales entienden nos hallamos ante una acción de carácter real, que participa de una naturaleza reivindicatoria y sometida por lo tanto al plazo prescriptivo de 30

años contemplado en el art. 1963 del Código Civil . Otras Audiencias, entre las que se encuentra esta de Valladolid en su sentencia de 2 de julio de 1999 , consideran que se trata de una acción de carácter personal, afecta por tanto al plazo prescriptivo de 15 años previsto en el art. 1964 del propio texto legal.

A los efectos que aquí nos interesan sin embargo resulta indiferente la naturaleza de dicha acción, pues consideramos que en todo caso ha prescrito. Y es que si la reputamos de carácter personal el plazo de 15 años ha de contarse, a tenor de lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil , desde el día siguiente al que pudo ejercitarse. La posibilidad de ejercicio viene siendo interpretada por los tribunales desde una óptica objetiva, mas aún cuando aceptásemos el criterio sujetivo empleado por el juzgador de instancia, en el sentido de que ha de principiar el cómputo desde que la Comunidad tuvo conocimiento de la construcción del baño y apropiación del espacio común, dicho plazo habría también transcurrido con exceso cuando por aquella se comenzaron las reclamaciones sobre el tema que nos ocupa. La construcción de dicho baño, conforme al certificado final de obra aportado a las actuaciones, finalizó el septiembre de 1971, produciéndose desde entonces la ocupación del espacio sobre el que se asienta y su unión al local de los causantes de la demandada formando un solo cuerpo. Ya ab initio no hubo intención de ocultar o realizar clandestinamente dicha construcción, pues figura el aseo en cuestión perfectamente delimitado y reseñado en el proyecto de adaptación del local a negocio de mercería que se presentó al Ayuntamiento y obtuvo la preceptiva licencia. Es cierto que ni la Comunidad de Propietarios, por aquel entonces aún no constituida formalmente, ni el resto de vecinos eran parte en el expediente administrativo en cuestión y tampoco consta se hubieren personado o formulado alegaciones en el mismo. Sin embargo constan acreditados en autos una serie de datos y circunstancias que permiten deducir indubitadamente que tanto la Comunidad como los vecinos del inmueble en general han tenido perfecto conocimiento ab initio de la construcción del baño en cuestión, del espacio que el mismo ocupaba y de su unión al local contiguo. Así en primer lugar ha de reseñarse que el espacio litigioso no se ubica en lugar inaccesible, oculto o poco frecuentado del inmueble, sino que se halla frente a la puerta de entrada al edificio y junto al arranque de las escaleras que constituyen la única vía de acceso a los pisos, de suerte que tanto en el momento de realizarse las obras constructivas derribando la pared que separaba el local del rellano cuanto a posteriori, la ocupación de dicho espacio por los dueños del local ha sido perfecta y necesariamente visible. Es mas, el espacio en cuestión era el correspondiente teóricamente a la escalera que debía comunicar la planta baja con el sótano del edificio, escalera que nunca se construyó. Tras ocuparse con dicho aseo parte de ese espacio, en lo que restaba la propia Comunidad de Propietarios construyó adosada al mismo una dependencia de reducidas dimensiones destinada a albergar la instalación de gas natural comunitaria, aprovechando como pared de cierre por el fondo la misma que el dueño del local levantó para delimitar el baño litigioso. A todo ello cabe añadir que el baño, por exigencia municipal, está dotado de un conducto y sistema de ventilación forzado de aire que tiene su salida al patio de luces común, perforando al efecto el muro de cerramiento que conforma este por uno de sus lados. Dicha salida de aire es perfectamente visible desde dicho patio y desvela, aun para cualquier profano, la existencia de una dependencia distinta al cuarto del gas natural, que no está dotado de ventilación, en el espacio común ocupado por el baño. En su consecuencia la acción personal hubiere podido ejercitarse perfectamente a partir de septiembre de 1971, cuando a la vista, ciencia y paciencia de los vecinos y mas tarde de la Comunidad de Propietarios finalizó la construcción del baño y la incorporación del espacio común sobre el que se asienta al local contiguo, habiendo transcurrido nada menos que prácticamente cuarenta años hasta que ha sido presentada la demanda que nos ocupa.

Si reputásemos que la naturaleza de la acción ejercitada no es personal sino real, se vería afecta al plazo prescriptivo de 30 años contemplado en el art. 1963 del Código Civil . Dicho plazo ha de contarse desde que se produjo la desposesión del espacio que hoy se reivindica, es decir desde que en septiembre de 1971 se terminó de construir el aseo, por lo que también ha transcurrido con exceso a finales de 2003, que es cuando a tenor de las actas aportadas a las actuaciones existe primera constancia de la práctica de algunas gestiones amistosas por parte de la Comunidad para intentar recuperar dicho espacio. Consideramos en su consecuencia que la acción comentada se halla prescrita y por lo tanto desestimamos la demanda sin entrar a conocer de su fondo.

TERCERO.- Resta seguidamente analizar la acción declarativa de dominio deducida en vía reconvencional por la demandada. Ha de precisarse en primer lugar que el espacio sobre el que se construyó el aseo litigioso no es otro sino el rellano que restó ocupando el lugar de la planta baja destinado a comunicar esta con el sótano del edificio, tras tomarse la decisión por el promotor de no construir esa escalera que si constaba en los planos y proyecto de edificación. Se trata por tanto ab initio de un elemento común y así lo pone de manifiesto la pericial practicada, la simple visión comparativa de los planos originales del edificio con los que reflejan el actual estado de las cosas y el propio título de propiedad del local de la demandada, que le atribuye una superficie mayor a la que ahora tiene y a la que se hizo constar en el proyecto de adaptación a negocio presentado en el Ayuntamiento, incremento este superficial que no es sino fruto de la anexión al mismo del espacio común sobre el que se construyó el baño.

En torno a la posibilidad de ser usucapidos elementos comunes integrantes de la propiedad horizontal es preciso distinguir entre aquellos elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute y aquellos otros que gozan de una condición accesoria. Entre estos últimos se hallan, a modo de ejemplo, los patios interiores, terrazas a nivel, rellanos, etc.... A estos últimos entendemos se les puede atribuir un carácter privativo, es decir pueden ser desafectados, tal y como resulta de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 31 de enero de 1985 , de 27 de febrero de 1987 , de 17 de junio de 1988 , de 14 de octubre de 1991 y de 17 de febrero de 1993 . Así se manifiesta también la Dirección General de los Registros y el Notariado en su Resolución de 31 de marzo de 1989, cuando especifica que " Los terrenos anejos (patios interiores y exteriores, jardines, etc.), son, como regla elementos comunes (cfr. art. 396.1 CC ). Mas no se trata de elementos que sean esencialmente comunes, como las cimentaciones o los muros, pues cabe que adquieran carácter privativo por disposición especial del título constitutivo, o acordada en modificación del mismo. Así viene sosteniéndolo una reiterada jurisprudencia en relación con los patios y otros elementos comunes (entre otras, SS 6 junio 1979 , 23 mayo 1984 y 31 enero 1985 )". En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 30-de octubre de 1998 , en la que estima frente a una comunidad de propiedad horizontal, la prescripción adquisitiva contra tabulas de un rellano de uso común, declarando únicamente la inmovilidad de la naturaleza de los elementos comunes que sean imprescindibles y esenciales. Doctrina esta que siguen entre otras las Audiencias Provinciales de Zaragoza en sentencia de 17 de noviembre de 1997 o de Segovia en sentencia de 16 de diciembre de 2002 .

Pues bien, entre estos elementos comunes no esenciales, susceptibles de desafectación y por lo tanto de usucapión, entendemos se ha de incardinar el espacio litigioso. Y ello por cuanto no se trata sino de un rellano que resta en la planta baja y que devino inútil para la funcionalidad del edificio tal y como este fue concebido, al no ejecutarse la escalera que comunicaba esta con el sótano, siendo la mejor prueba de ello el que ha permanecido en las actuales condiciones desde hace casi cuarenta años, sin demérito para la habitabilidad del inmueble en su conjunto, perturbación o contienda algunos.

CUARTO. - Sentado lo anterior ha de entrarse a analizar si concurren en el supuesto de autos los requisitos contemplados en los arts. 1940 y ss del Código Civil para que pueda operar la prescripción adquisitiva. En tal sentido ya ab initio ha de descartase el justo título que precisa la usucapión ordinaria, pues la escritura pública de adquisición del local en absoluto comprende dentro de sus límites el espacio sobre el que se construyó el aseo litigioso, que como acreditan las pericias y planos obrantes en autos corresponde al espacio destinado a la escalera no ejecutada. Queda descartada en su consecuencia la aplicación del instituto de la usucapión ordinaria.

Por el contrario nos encontramos con que no se discute que el espacio en cuestión ha sido poseído de forma continuada, primero por los causantes de la hoy demandada y seguidamente por esta, desde septiembre de 1971, sin que conste ni se alegue la existencia de acto interruptivo, reclamación extrajudicial o contienda alguna al respecto durante tan largo lapso de tiempo, ni por parte de la Comunidad de Propietarios ni de ningún vecino en particular. Dicha posesión, tal y como hemos expuesto precedentemente y en esto mantenemos distinto criterio al del juzgador de instancia, no ha sido ocultada o clandestina, sino pública y perfectamente conocida por la Comunidad. En tal sentido ya lo hemos reseñado precedentemente y huelga por tanto repetir los datos y circunstancias que en su conjunta y lógica consideración permiten alcanzar dicha conclusión. Por último decir que a nuestro entender no nos hallamos ante actos posesorios ejecutados no a título de dueño sino por mera tolerancia de la Comunidad, que a tenor de los dispuesto en el art. 1942 del Código civil no aprovechen para la posesión a efectos de usucapir. En efecto, no se trata de que la Comunidad hubiere permitido tácitamente la ejecución por parte de los causantes de la demandada de actos posesorios sobre un espacio común de una forma transitoria o provisional, o de tal manera que aún siendo mas intensa no excluyese la del resto de ocupantes del inmueble. Por el contrario, los dueños del local procedieron, a la vista, ciencia y paciencia de la Comunidad como ya hemos expresado, a derribar la pared común que lo separaba del rellano en cuestión y a ejecutar un nuevo muro delimitador de dicho espacio apropiado. A sus resultas este quedó anexionando o unido al local, formando un solo cuerpo, con exclusión de la posibilidad de acceder al mismo o de ser utilizado por cualquiera de los vecinos del edificio, procediendo acto seguido a acondicionarlo para cumplir la función de baño alicatándolo, ejecutando las instalaciones fijas de fontanería, la de ventilación forzada a través de un conducto que perfora un muro común y sale al patio del inmueble, instalando un lavabo y un water, etc... En definitiva, realizado una serie de obras que inequívocamente desvelan una verdadera posesión a título de dueño, con anexión al local privativo, con exclusión de toda posibilidad de uso por parte de cualquier otro comunero y vocación de permanencia.

En consecuencia a lo antedicho entendemos que la demandada y antes sus causantes han poseído el espacio común litigioso a título de dueños, pública, pacífica e ininterrumpidamente durante mas de 30 años, sin que durante dicho lapso de tiempo se haya producido acto interruptivo alguno de dicha posesión, por lo que en virtud del instituto de la usucapión extraordinaria han adquirido su propiedad y debe así declararse, con revocación de la sentencia apelada, desestimación de la demanda y estimación de la reconvención.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la demandante las costas causadas en la primera instancia, al desestimarse su demanda y estimarse la reconvención, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta segunda instancia al acogerse el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Victoria , frente a la sentencia dictada el día 20 de Enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca íntegramente. En su consecuencia se desestima la demanda interpuesta frente a dicha recurrente por la Comunidad de Propietarios del edificio sito a la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Valladolid, absolviendo a meritada demandada de los pedimentos formulados en su contra, y se estima la demanda reconvencional interpuesta por la citada Srª Victoria , por lo que declaramos que la misma es propietaria por prescripción adquisitiva extraordinaria del baño o aseo litigioso anejo al local cuyo dominio ya ostenta en dicho edificio, condenando a la Comunidad de Propietarios citada a estar y pasar por tal declaración, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, tanto de demanda cuanto de reconvención, a la parte actora reconvenida, y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Sala para su resolución por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.