Sentencia Civil Nº 269/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 154/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00269/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION N. 154/2013

JICIO VERBAL 1628/2010

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N. 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM.269

En la ciudad de Cartagena, a 2 de Julio de dos mil trece.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por integrada por un único Magistrado, Iltmo. Sr. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas , ha visto los autos de juicio verbal nº 1628/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Alvaro , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Francisco Bernal Segado y dirigidos por el Letrado D. Domingo Núñez Pérez y como parte apelada D. Melchor representado por el Procurador Alejandro Lozano Conesa y dirigidos por el Letrado D. Félix Sánchez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1628/10, se dictó sentencia con fecha 26/01/2011 , cuya parte dispositivadice entre otras lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. FRANCISCO BERNAL SEGADO en nombre y representación de D. Alvaro contra D. Melchor representado por el Procurador D. ALEJANDRO LOZA NO CONESA, y D. Olga , en legal situación de rebeldía, debo absolver a las partes demandas de las pretensiones aducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas en esta instancia a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra dicho sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art.457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación y designándose Magistrado Ponente se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de 1ª Instancia, que desestimó la demanda en la que se ejercitaba la acción declarativa de dominio y de inmatriculación de finca rústica, por considerar no acreditada la titularidad reclamada. Se formula recurso de apelación por el demandante por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelada, se formuló oposición al recurso solicitando la confirmación del auto por los propios fundamentos del mismo.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución del recurso de apelación hay que partir de la sentencia de esta sección dictada entre las mismas partes y por la misma cuestión de fecha 21/05/2007, rollo de apelación 106/2007 , que revocaba en parte la dictada en el juicio verbal 237/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena y donde se señalaba lo siguiente: se declara la plena propiedad del Sr. Alvaro por titulo de usucapión sobre la ' otra mitad de la noria', y por tanto el derecho de aprovechamiento exclusivo de las aguas alumbradas por el pozo-noria de su propiedad. Sin embargo no se atendía a la declaración de propiedad de los 452 metros de andén alrededor del pozo, porque no se ofrecía en la demanda una medición exacta, sino solo una superficie aproximada, describiéndose los lindes en función de las escrituras públicas de compraventa y donación, por lo que no existía una descripción exacta y segura, ya que no se practicó ni pericial ni reconocimiento judicial, y es eso mismo lo que lleva al juzgador de instancia a desestimar la demanda en la que se solicita la declaración de la propiedad de los 450 m2 de anden, por los mismos argumentos de nuestra anterior sentencia.

No obstante, en el presente procedimiento se ha practicado una doble pericial, tanto por el demandante como por el demandado, y una descripción detallada de los linderos de la finca, una vez que el demandante acredita la titularidad de la otra mitad de la noria mediante la escritura de donación de fecha 13/05/09, habiéndose practicado la inscripción catastral del pozo (aun cuando no del anden), y donde aparece descrita ubicada y colindante con las parcelas catastrales NUM000 , NUM001 y NUM002 subparcela NUM003 referencia catastral NUM004 , siendo la descripción PARAJE000 Puerto de Santa Barbara: pozo-noria con 452 m2 de anden que linda este Alvaro y norte y sur Melchor y oeste Olga . Y aun cuando no se señala en la demanda, ni tampoco se explica en la pericial practicada, es fácil de comprobar que la superficie reclamada, resulta de multiplicar los 16 metros que se dice en la escritura de compra de 04/11/1949 en la que se describe la finca: 'la mitad de una noria nueva que tiene de anden 12 metros desde el árbol de la noria' al considerar dichos 12 metros como radio del círculo alrededor de la noria, por lo que aplicando la formula matemática de la superficie del circulo r/2, resulta 452,16 metros (de ahí lo de aproximadamente).

Sin embargo, observadas las fotografías aportadas en las periciales y vistas las ortofotos que se acompañan del año 1956, se puede apreciar, tanto en informe aportado por la demandada del perito Raúl al folio 94, como en el aportado en la demanda al folio 63, en los que se superpone la descripción grafica solicitada en demanda sobre la ortofoto, como el circulo que la acémila oradó en el suelo en las reiteradas vueltas circulares para mover la ceña del pozo, tiene un radio bastante inferior al trazado, de 12 metros de diámetro desde el centro del pozo o árbol de la noria.

Por lo que cabe interpretar que los 12 metros de andén desde el árbol de la noria, no significan 12 metros de radio, sino 12 metros de diámetro, medido alrededor del pozo marcando desde el centro del pozo o árbol de la noria.

Hay que considerar en beneficio de la acción del demandante que la existencia de una ceña, queda acreditada por la propia pericial aportada por la demandada, donde aparecen los restos de arcabuces o cangilones de barro, en una zona próxima al pozo, que determina a su vez, el no uso agrícola por parte del demandado de dicha zona, siendo que necesariamente el uso de un pozo exige una zona de servidumbre del mismo para su explotación. Por otro lado, también hay que considerar que las pértigas normalmente usadas en la zona para el arrastre de la acémila no eran en general superiores a seis metros, según máxima de la experiencia. Lo que nos lleva a considerar la estimación en parte del recurso de apelación y declarar la propiedad de un circulo alrededor del pozo de 113 metros de anden a su alrededor, resultado de aplicar la misma fórmula matemática de la superficie del circulo, con un radio de 6 metros en lugar de 12 metros. De tal forma que la descripción de la finca sería la de 113 metros de superficie, constituida por un circulo alrededor del pozo con un radio de 6 metros, lindando por todos sus vientos con la finca del demandando Melchor . En consecuencia desestimando la demanda respecto de Olga .

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , al estimar en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C ., al desestimar la demanda de Olga , procede la condena en costas al demandante. Y respecto a Melchor , al estimar en parte la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso apelación formulado por Alvaro contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cartagena debo REVOCAR y REVOCO la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Bernal Segado en nombre y representación de Alvaro contra Melchor , debo declarar y declaro la plena propiedad del demandante sobre el pozo- noria y la finca rustica sobre la que se asienta de 113 metros, medidos en forma de circulo alrededor del pozo, con un diámetro de 12 metros, situado en el PARAJE000 , Puerto de Santa Bárbara de Cartagena, rodeado por todos sus vientos por la finca de Melchor . Acordando librar mandamiento al Registro de la Propiedad de Cartagena para su inmatriculación, así como a la Gerencia del Catastro, para que modifique la inscripción de la parcela NUM005 , polígono NUM006 del Puerto de Santa Bárbara, con la superficie y descripción antedicha, debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Debo de ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada Olga de la demanda contra ella formulada, con expresa condena en costas al demandante. No precede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia contra el que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la advertencia que contra el mismo no cabe recurso ordinario y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.