Sentencia Civil Nº 269/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 283/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00269/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 269

En la ciudad de Ourense a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 293/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín, Rollo de Apelación núm. 283/12, entre partes, como apelantes, D. Porfirio y D. Teodosio , representados por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Raúl Rodríguez Lamas, y, como apelada, Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la PLAZA000 de Verín, representada por la procuradora Dª María Carmen Silva Montero, bajo la dirección del abogado D. Celso Delgado Arce.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que apreciando la caducidad de la acción impugnatoria del acuerdo comunitario adoptado por la Comunidad de Propietarios del Edificio de la PLAZA000 nº NUM000 de Verín, representada por la procuradora Dª Herminia Moreira Álvarez, debo desestimar y desestimo la demanda planteada por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, en nombre y representación de D. Porfirio y D. Teodosio .- Asimismo, condeno a los demandantes al abono de las costas causadas en este procedimiento '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Porfirio y D. Teodosio , el cual se admitió en ambos efectos y seguido éste por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y

Primero.- Como primer motivo de recurso la parte apelante alude a las normas reguladoras de la convocatoria de la Junta de propietarios y en concreto denuncia la infracción de los artículos 16 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . Señala la recurrente que denunció que D. Teodosio , codemandante, no fue convocado a la Junta a celebrar el 21 de octubre de 2009 pese a que su domicilio, en Barcelona, estaba convenientemente notificado, esto es, era de conocimiento de la comunidad demandada. Se niega que por teléfono se hubiera comunicado la existencia de la convocatoria que, además, en ningún caso hubiera contenido tal notificación el orden del día de la Junta.

Señala el artículo 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. No cabe duda que la adopción de un acuerdo en Junta a la que no hayan sido convocados la totalidad de los partícipes en la comunidad es un acto contario a la Ley pues el artículo 16.2 señala que la convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. Este precepto dispone, dentro de las obligaciones de cada propietario, que deberá comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad y que en defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo; añade que si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar indicado anteriormente, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. No se contempla, como claramente se advierte, la posibilidad de que se lleven a cabo las citaciones por medio de comunicación telefónica, pero desde luego lo que no deja de ser incuestionable es la dificultad que presenta la acreditación de la realidad de esa comunicación telefónica por medio del testimonio exclusivo de aquél que supuestamente realizó la comunicación, obligado a la misma, pues está investido de evidente interés para que se declare que la notificación fue efectivamente realizada y la que así tuvo lugar fue bastante para entender cumplido el requisitos pretendido. Por otra parte resulta cuestionable que se afirme la validez de la convocatoria por el hecho de haber colocado avisos en lugares de costumbre en el propio edificio cuando es de conocimiento de la comunidad que D. Teodosio no reside en el edificio sino en Barcelona lo que de facto viene a determinar la inocuidad de la citación así realizada. Llama la atención que en la redacción del acta se señale que D. Teodosio realizó manifestaciones en la Junta cuando en la relación de asistentes no figura ni tampoco aparece su nombre en alguna de las firmas que se plasman en el acta. En definitiva, compete a la demandada la prueba de la realidad de la citación del interesado a la Junta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta la condición de hecho negativo el presupuesto de la demanda, lo que supone el desplazamiento del onus probando, y lo cierto es que no ha tenido lugar tal situación por lo que puede declararse probado que no fue citado el codemandante a la Junta en cuyo ámbito se tomaron los acuerdos impugnados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 dispone que ' todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente, [...] la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea la de los acuerdos adoptados en la misma impidiendo entrar en el análisis sobre el fondo de los mismos'.

Estamos, por consiguiente ante una nulidad radical, no susceptible de ser subsanada, que afecta a una norma imperativa cual es la obligatoriedad de que se convoque a todos los copropietarios para la válida constitución de la Junta y, por derivación, de los acuerdos a adoptar en su seno. Esta circunstancia conlleva que no es posible atender a la aplicación del plazo de caducidad acogido en la resolución impugnada pues cuando menos se está ante acuerdos contrarios a la Ley.

Segundo.- La estimación del recurso de apelación supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes; respecto de las de la instancia, la estimación del recurso de apelación planteado conlleva la imposición a la demandada de las costas causadas, de conformidad en ambos casos con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio y D. Teodosio contra la sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín en autos de juicio ordinario 293/10 -rollo de Sala 283/12-, cuya resolución se revoca y en su virtud se estima la demanda formulada por D. Porfirio y D. Teodosio contra Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la PLAZA000 de Verín y por ello se declara la nulidad de los acuerdos de la Junta de propietarios del edificio que integra la comunidad demandada de fecha 21 de octubre de 2009 , con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin imponer las de la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.