Sentencia Civil Nº 269/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 28/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 28/2013

MOD. MDDS. DEF. NUM. 837/2011

REUS NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 269/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 19 de julio de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Concepción , representada por la Procuradora Sra. Martínez y defendida por la Letrada Sra. Buil, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 837/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Reus, al que se opuso Secundino , representado por la Procuradora Sra. Espejo y defendido por el Letrado Sr. Trujillo, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' CON PARCIAL ESTIMACIÓNde la DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS a instancias de D . Secundino , representado por la Procuradora de la Tribunales Sra. Ramón de la Casa contra Dª Concepción , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Veciana, se procede a los siguientes pronunciamientos en relación a las medidas definitivas adoptadas en precedente sentencia de divorcio de fecha 26 de septiembre de 2001, dictada en los autos de Divorcio 157/2001 y parcialmente modificada en sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 20 de marzo de 2003 , dictada en el rollo 234/2002:

PRIMERO.-Alcanzada, que ha sido, la mayoría de edad por D. Luis Antonio , hijo de los litigantes, quedan sin efectos las medidas referentes a guardia y custodia, derecho de visitas y pensión alimenticia a cargo de su padre, y en general todas aquella incompatibles con su actual condición y pronunciamiento que sigue.

SEGUNDO.-Se constituye a favor del común hijo, y con cargo a su madre no conviviente con aquél, Dª Concepción , una pensión alimenticia de DOSCIENTOS EUROS (200,00.- €)mensuales, pagaderos por anticipados en la cuenta y entidad que se designe a tal fin, y con repercusión de las variación anuales del IPC, conforme las publicaciones del organismo competente'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Concepción , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados, al que se adhirió en parte el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Secundino se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-La parte apelante solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de la documental consistente en la incorporación a los autos de los documentos acompañados.

La parte contraria se opuso a la solicitud y subsidiariamente solicitó se oficiase a la TSS para que certificase la situación laboral de la apelante desde la mes de septiembre de 2012.

Por auto de 5/3/2013 se acordó se estimó ambas solicitudes.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la fijación de la pensión de alimentos para el hijo de 18 años de la cantidad de 200 € a cargo de la apelante, pretendiendo su reducción a la suma de 50 €, al tiempo que la adhesión del Ministerio Fiscal pretende la reducción a la suma de 175 o 150 €

SEGUNDO.-Para resolver conviene partir de que este Tribunal ha venido señalando con reiteración que estimaba pensión mínima para el sostenimiento de un hijo la de 200 €, postura de la que se hizo eco la sentencia de instancia, y ateniéndonos a la realidad actual ha accedido a reducir la suma referida, pero únicamente para aquellos supuestos en los que el progenitor deudor carecía de ingresos o éstos eran meras prestaciones sociales de subsistencia.

En tal sentido en nuestra sentencia de 13/7/2012. Rollo 155/2012 , dijimos:

Para resolver diremos que la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad ( art. 143 del Código de Familia ), careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia a recibirlos, (art. 270 C de F). A ello añadimos que los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'- como también se deriva del propio artículo 76.1 c del C de F catalán, que se remite al 143 del mismo texto, de los alimentos más amplios, sin referencia al 267, relativo a los alimentos entre parientes, lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

Atendiendo a que la mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, considerada de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa, como ya se ha explicitado.

En la de 7/6/2013, Rollo 113/2013, dijimos:

Los alimentos de los hijos forman parte del deber integrado en la potestad parental y se fundamentan en la filiación natural o legal que extiende la obligación a todos los hijos con independencia de su origen matrimonial o extramatrimonial, y se generan por la procreación del vínculo. Según el 233-2.2 b del CCC, comprenden los que deben prestarse, tanto respecto de las necesidades ordinarias como de las extraordinarias.

Según el 237-1 del CC los alimentos comprenden:

Todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de las personas alimentadas.

Los gastos de formación si es menor

Los de continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no les sea imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

Ahora bien el concepto referido se altera por disposición expresa del art 237-2.2 del CCC dado que el deber de asistenciaentre cónyuges y entre progenitores y sus hijos se regula por sus disposiciones especiales.

El término de asistencia del art. 237-2.2, como el de mantenimiento utilizado por algunos autores, quiere poner de manifiesto que estos alimentos tienen una mayor extensión o amplitud que los alimentos entre parientes, criterio jurisprudencial reiterado y que incorpora el CCC.

Tratándose de hijos menores, como es el caso de autos, tienen derecho a los alimentos en el sentido más amplio ( art 236-17 CCC) como una de las obligaciones de la potestad parental en consonancia con lo dispuesto en el art. 39.3 de la CE .

Estos alimentos son los del art. 337.1, pero adaptados al nivel de vida y usos de la familia.

Persiste el derecho y la obligación aun en el caso de privación de la potestad parental (art 236-6.6) o si el obligado carece de trabajo o de ingresos, criterio de carácter judicial predominante con diversa fundamentaciones, que suelen referirse a un mínimo vital que oscila entre 150 y 200€ si bien no falta alguna sentencia que lo reduce hasta 60 €.

Debe tenerse muy presente en orden a la fijación del pacto relativo a los alimentos de los hijos menores, que en este ámbito rige el principio del interés superior de los menores, que debe prevalecer por encima del de sus progenitores, tratándose de una materia regulable de oficio por los jueces por ser de ius cogens, como reiteradamente ha señalado el TC (Ss 141/2000 , 4/2001 ) y el TSJC (Ss 29/2008 , 31/2008 ). Así el art. 233-5.3 establece que los pactos de alimento a favor de hijos menores solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretende su cumplimiento.

En la cuantificación de estos alimentos ha de ponderarse el tiempo de permanencia de los hijos con cada progenitor y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente (art.233-10.3).

La contribución a los alimentos debe ser proporcional a: (art.237-9)

Las necesidades del alimentista

A la contribución del custodio

A las posibilidades del alimentante, atendiendo a sus ingresos y patrimonio.

Por su parte los gastos o necesidades extraordinarias, en términos del CCC, responden a las circunstancias especiales de la vida del menor, puntuales, excepcionales y no previsibles.

Requieren siempre el acuerdo de ambos cónyuges, y ello aunque se fijen en el convenio, pues aunque esté fijado el concepto la oportunidad ha de ser consentida y no puede quedar a la libre decisión del custodio, por lo que se discute respecto de si deben o no fijarse esta clase de gastos de forma específica o de forma genérica, inclinándose nuestro tribunal por este criterio.

Debe recordarse que en la actualidad existe un procedimiento propio para la ejecución de esos alimentos extraordinarios en el art. 776.4 de la LEC .

TERCERO.-En el caso de autos la apelante pretende la reducción a una cifra de 50 €, que cabría calificar de manifiestamente insuficiente para contribuir a cubrir las necesidades de un hijo, por muchos ingresos que tenga el otro progenitor, pues la proporcionalidad no debe olvidar el nivel de vida que el conjunto de los patrimonios de los progenitores deben contribuir a proporcionar a los hijos, ya estén los padres conviviendo o separados, careciendo de justificación la reducción por la mera justificación de tener otra hija y ser ésta menor.

Entrando en el fondo del motivo de apelación, ateniéndonos a las pruebas obrantes en los autos, procede señalar que el año 2009 la recurrente tuvo unos ingresos brutos de 28.817.74 € y netos de 22.926,22, cantidad a la que es preciso agregar la de 671,68 € importe de la devolución del IRPF, lo que dio lugar a la de 23.597,90 €, que divididos por 12 meses suponen unos ingresos mensuales de 1.966,49 €.

El año 2010 tuvo unos ingresos brutos de 30.574,26 y netos de 26.255,22, después de sumar los 496,70 de la devolución del IRPF, por lo que los ingresos mensuales se elevaron a 2.187,93 €. Estos datos, como los anteriores, se derivan de la investigación patrimonial efectuada por el Juzgado de instancia y obrantes e folios 34 y ss, documentos que revelan que los ingresos de la apelante se componen no solo de la retribución de la Generalitat, Departament d'Educació sino también del Servicio Público de Desempleo y el años 2010, además, de un organismo que aparece designado como Instituto Nacional de .., careciéndose de mayor especificación, pero del que la apelante recibió la suma de 8.772,10 €.

La apelante pretende justificar sus ingresos de 2011 y 2012 aportando unas nóminas de la Generalitat y unas certificaciones de los organismos dependientes, pero omite los pagos efectuados por el Servicio Público de Desempleo, y del mismo modo omite sus declaraciones de IRPF de 2011, pese a haber aportado documentos a los autos con su recurso presentado el 23/10/2012, documento que nos permitiría tener un verdadero conocimiento de sus ingresos reales y no de los parciales aportados de forma manifiestamente interesada, de lo que derivamos la falta de credibilidad de que sus ingresos actuales se reduzcan a 900 € al mes, pues ello únicamente tiene en consideración los emolumentos proporcionados por la Generalitat. Esa ocultación de sus verdaderos ingresos se acrecienta a la vista de que la investigación efectuada por este Tribunal en el periodo probatorio y dentro de la práctica de las pruebas acordadas a instancias de los litigantes, ha puesto de manifiesto que a partir de 12/9/2012 la apelante figura de alta no solo en los servicios de educación de la Generalitat sino también en la Fundación Pere Tarres, no constando la baja, lo que implica que sus ingresos son superiores a los por ella pretendidos como provenientes únicamente de la primera fuente, y esos ingresos ya existían cuando efectuó sus alegaciones en el recurso de apelación el 23/10/2012.

Partiendo de lo referido y considerando que la prestación fijada por el Juez a quo es mínima y prudente para ser aportada por el progenitor no custodio respecto de un hijo de 18 años, con independencia de los ingresos que reciba el otro, que en el caso de autos ha acreditado se redujeron de la suma de 73.536,21 € en 2010 a la de 43.609,95 en 2011, con lo que su retribución mensual era en 2011 de 3.624 €, y atendiendo a la falta de credibilidad de las alegaciones de la apelante, ya que cabe establecer que percibe mayores ingresos que los que invoca, y realiza gastos, como el sostenimiento de dos vehículos, que se adaptan mal con la cicatería que muestra respecto de la contribución al sostenimiento de su hijo Luis Antonio , se impone el rechazo del motivo.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación pretende que la participación de los progenitores en los gastos extraordinarios sea del 1/5 a cargo de la apelante y el 4/5 a cargo del apelado, en función de la diferencia de ingresos, y que se supriman del concepto de gastos extraordinarios los de libros, material escolar y matrícula en centro educativo.

Como ha puesto de manifiesto el apelado, la pretensión relativa a la cuantificación de los gastos extraordinarios es una cuestión nueva no oportunamente introducida en primera instancia e inadmisible en ésta, por lo que debe rechazarse, al tiempo que la proporción señalada no se ajustaría a los reales ingresos de la apelante.

QUINTO.-Que la desestimación de la pretensión planteada obliga a hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Concepción contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Reus , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.