Sentencia Civil Nº 269/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 604/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 604/2012

Autos nº 715/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de junio de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 715/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª María Inés , representada por el Procurador Dª Marta María Ripolles Molowny, y asistidos por el Letrado Dª Yaneth Rodríguez, contra D. Raimundo , representado por el Procurador Dª Mª Eugenia Beltrán Gutiérrez, y asistido por el Letrado Dª Pilar Rosa Felipe, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado-Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 24 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ripolles , en nombre y representación de Dª. María Inés bajo la dirección letrada de Dª Yaneth Rodríguez , contra D. Raimundo , representado por la Procuradora Sr. Beltrán y bajo la dirección letrada de Dª Pilar Rosa Felipe

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la madre, en procedimiento en materia de familia, de modificación de medidas de divorcio, concretamente en fijación de alimentos y régimen de atribución de domicilio que fuera familiar, determinando ambos elementos en discordia en los términos que luego se dirán. Recurre la madre, que es la demandante en este procedimiento.

SEGUNDO.- Respecto de las solicitudes contenida en la demanda y resueltas negativamente en la Sentencia, que -se repite- se ciñen a la modificación de la cuantía de los alimentos fijados y la atribución del domicilio que fue familiar, convendrá indicar, para la adecuada exposición del recurso y de la resolución que de él hará la Sala, de las circunstancias básicas de la contienda.

Ambos progenitores generaron dos niños, la mayor actualmente de edad de 21 años y, atendiendo a las circunstancias económicas de ambos padres, la Sentencia de instancia fijó que la vivienda se dividiera por mitad, quedando cada cónyuge en una parte, que la hija mayor (hoy de 21 años) quedara bajo la guarda y custodia del padre y que recíprocamente se abonaran alimentos en cuantía total de de 100 euros mensuales fijos.

Sobre estos dos últimos extremos (uso de la vivienda y pensión alimenticia a abonar por parte del que ahora sería no custodio) se centra la contienda en sede de apelación, al argumentar la demandante que concurren nuevas circunstancias que justifican un cambio a partir de la situación inicial antes examinada.

TERCERO.- La doctrina sobre la procedencia de la alteración de las medidas judiciales acordadas en los casos de separación o divorcio ha sido resumida en el segundo párrafo de la Sentencia recurrida, por lo que la Sala entiende que basta su remisión.

Con carácter general, en relación con estas medidas, la Sala ha sentado su doctrina en Sentencias de la que es muestra la de 18 de Abril del corriente año, que 'todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.'

CUARTO.- La circunstancia que ha variado y que justifica el cambio de atribución del domicilio no es la que alegó la actora recurrente en la demanda (que su hija mayor había venido a vivir con ella) sino el cambio de vivienda de tal hija mayor, que - según indica la Sentencia- se ha producido a la vivienda que ocupaba la madre, puesto que ésta ha ido, a su vez, a vivir a otro lugar con su nueva pareja y su hijo común.

Por tanto, no hay razón alguna para que la actora, por este cambio, pida que se le atribuya el uso de las dos viviendas en las que se dividió la única vivienda original, aunque sean ambas pequeñas (lo que parece claro aunque no constan detalles al respecto), además de que se produciría el efecto directo de dejar al padre sin la vivienda que ocupa, que vendría a ser ocupada, una vez unificada de nuevo, por la esposa, sus dos hijos habidos con el demandado, la nueva pareja de la esposa y el hijo común, situación que no es admisible.

La Sala, pues, comparte el atinado criterio de la Juez, estimando, primeramente, la efectiva existencia de circunstancias nuevas, pero que éstas no determinan el cambio de atribución del domicilio en los términos ya acordados en la Sentencia de separación, en especial por la edad de la hija mayor, cuya permanencia en el hogar familiar (sea del padre al que se le atribuyó) o sea de la madre, debe estar próxima a finalizar, pues deberá incorporarse en breve a la vida laboral ya que no se justifica su pasividad en no encontrar trabajo ni prepararse para ello, contando con edad más que suficiente (21 años, se repite) y sin obstáculos físicos o síquicos que lo impidan.

Por tanto, la pretensión modificativa que se deriva del cambio de circunstancias, en cuanto a la atribución de la vivienda, debe ser repelida, sin perjuicio de su futura alteración a la vista de lo que antes se ha razonado.

QUINTO.- No habiendo variado las necesidades del hijo menor, es claro que debe mantenerse la obligación paterna de alimentos y, respecto a la hija mayor, lo razonado en el penúltimo párrafo del precedente Fundamento Jurídico, respecto de la vivienda, le es aplicable a la pensión alimenticia impuesta a su favor a la madre y a favor del padre, de forma recíproca con la del hijo menor, siendo claro que la cuantía de ambas (100 euros mensuales) es tan exigua que no merece considerar alteración alguna a la baja, pero tampoco al alza pues las necesidades de los hijos no han aumentado.

Ahora bien, lo razonado antes sí que indica que no se puede mantener imponiendo indefinidamente a la madre el pago de la pensión alimenticia a una hija en edad y condiciones aptas para el trabajo (por más que se aluda a la crisis de empleo, que dificulta pero no impide la actividad laboral) de forma que debe considerarse la posibilidad, más o menos breve, de suprimirla en cuyo caso, la pretensión de la madre indirectamente se verá satisfecha, pues el padre tendrá que seguir sufragando la pensión correspondiente al hijo menor, que con ella convive, sin tener ella que abonar la recíproca pensión por la hija. Por ahora, pues, no procede cambio alguno en el sistema de pensiones alimenticias, tal y como resolvió la Sentencia de instancia.

En estos términos se desestima el recurso, respecto a ambas pretensiones aducidas, confirmándose la Sentencia apelada.

SEXTO.- No procede la condena en costas, dado lo razonado en los precedentes Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia, visto lo dispuesto en el art. 398 de la LECv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de doña María Inés , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.