Sentencia Civil Nº 269/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 323/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/007918

A.p.ordinario L2 323/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 369/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fernando y Sofía

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:GONZALO VIDORRETA LASA y GONZALO VIDORRETA LASA

Recurrido/a / Errekurritua: OBRAS Y CONTRATAS GALINOR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua:FERNANDO BERGANZO DE PABLOS

SENTENCIA Nº: 269/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº369/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante, OBRAS Y CONTRATOS GALINOR, S.L.,representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Berganzo De Pablo y como demandada Fernando E Sofía , representados por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigidos por el Letrado Sr. Vodorreta Lasa, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 2 de mayo de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, en nombre y representación de 'OBRAS Y CONTRATAS GALINOR, S.L.' contra D. Fernando y su esposa Dña. Sofía , acuerdo

PRIMERO.- Condenar a los demandados a abonar a la actora la suma de 4750 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente, desde la fecha de interposición de la demanda, y hasta su completo pago.

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fernando e Sofía , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 23 de octubre de 2013 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 13 minutos y 50 segundos y la del del acto de juicio es la de 53 minutos y 26 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandados en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia cuando desestima su pretensión de minorar en 4.750 euros la reclamación de la parte actora del precio pendiente de abono por las obras por ella ejecutadas en su vivienda, como importe de los daños y perjuicios sufridos por el retraso de cinco meses ( enero a mayo de 2011) en su terminación, al no haber formulado reconvención y entender que no es factible su alegación como excepción, cuando ello no es así, por cuanto que frente a la doctrina jurisprudencial citada en la resolución recurrida, existe otra, incluso de la propia Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 4ª en su sentencia de 4 de mayo de 2011, o de la Sec. 5 ª en su sentencia de 12 de mayo de 2010 y las por ella citadas, que estima que basta la alegación de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra cuando no se pretende la condena de la parte actora, y sí la desestimación total o parcial de la demanda.

Por otra parte, al así argumentar su pretensión esta parte en su escrito de contestación, lo que formula es una compensación en el sentido del art. 408 LECn ., por los daños y perjuicios sufridos por el retraso, a lo que no causó objeción ni pidió traslado como si de una reconvención se tratar la parte actora, siendo la misma perfectamente factible al formar las pretensiones de las partes parte de una misma relación jurídica, esto es del contrato de arrendamiento de obra.

SEGUNDO.-La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio, sin duda, lo es la de un contrato de arrendamiento de obra, que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil , y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente), tendente en este caso a la realización de unos trabajos de reforma en la vivienda de los demandados, respecto de los cuales, ahora en esta alzada, no se debate, su precio final y cuantía pendiente de pago ni tampoco los defectos que en ella se han apreciado y sí la procedencia o no de la aplicación de una indemnización de daños y perjuicios por demora en su ejecución que pretende la parte demandada, sin formular reconvención alguna en su escrito de contestación en el que aduciendo incumplimiento contractual solicita la desestimación de la demanda.

Estamos, por tanto, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 20 de febrero de 2009 , ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté ' terminada', sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991 , 21 de Octubre de 1987 , entre otras).

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara:

' Sin embargo, la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC . '

La alegación de una inadecuada ejecución de la obra o su no terminación como motivo de oposición al pago del precio pendiente de la misma, ya justifique la exoneración absoluta ya la minoración del precio reclamado por el valor de la reparación de los defectos no exige, a juicio de la Sala, la formulación de reconvención como tal, a no ser que la cantidad que como compensación se pretenda oponer sea superior y se interese la condena a su pago, o estemos ante una pretensión totalmente diversa a la ejercitada en la demanda, siempre y cuando medie conexión entre ambas ( art. 406 LECn ).'.

Entre los incumplimientos susceptibles de ser alegados, con los límites indicados y sin necesidad de formular reconvención, y en ello se discrepa de la resolución de instancia, esta Sala ha considerado la demora o retraso en la ejecución de las obras, ya por no respetarse el plazo convenido al efecto ya por no cumplir el contratista con la obligación, ínsita a los contratos, de su cumplimiento de modo diligente según las circunstancias de tiempo y lugar, valorándose para ello además que la diligencia que le es exigible lo es la de un profesional, que la obra no puede tener una duración ilimitada y que en su ejecución se han de poner los medios humanos y materiales adecuados, en relación con el precio pactado, y cuyo incumplimiento determina la oportuna indemnización de daños y perjuicios o la aplicación de la claúsula penal si estuviere pactada, que no es algo ajeno al contrato cuyo cumplimiento pretende la parte actora sino que nace del propio contrato de arrendamiento de obra, de suerte que del mismo modo en que valoramos la existencia o no de defectos que pueda dar lugar a una minoración del precio, podemos analizar si a ese precio se tiene derecho no solo porque se ha ejecutado correctamente la obra sino también porque se ha cumplido adecuadamente, desde un punto de vista temporal, con la obligación de entrega, bastando la alegación como tal incumplimiento o compensación para su consideración, no siendo necesaria reconvención, sino se pretende una condena de la parte actora y sí sólo la desestimación o estimación parcial de la demanda.

De igual modo, y como resumen de las diversas posturas jurisprudenciales debe considerarse lo declarado por la Audiencia Provincial de Málaga, Sec. 4ª en su sentencia de 31 de mayo de 2013 :

' SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de ...., cabe traer a colación las diferentes posturas que, sobre la eficacia de la alegación de la compensación como excepción sin formular reconvención, se vienen manteniendo por los tribunales.

En tal sentido, es muy significativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de junio de 2012 , que resume, de forma exhaustiva, la problemática judicial de la alegación del instituto jurídico de la compensación.

Se dice en la referida resolución que el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina 'si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)'. Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 5 de junio de 2007 , establece que: 'A este respecto conviene poner de manifiesto en primer lugar que en palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 '... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988 , 24 abril 1.999 , 14 marzo 2002 )...'.

Nos dice la sentencia de Zaragoza antes citada que la compensación, en este caso judicial, es una figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y que surge por orden del juez en aras de un principio de equidad y 'ex officio iudici' supuesto en el que el juez no tanto hace una declaración como indica una compensación tratándose así de una sentencia atributiva, distinta pues de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria como se expuso en la STS 20-6-87 siendo pues una realidad fáctica que aprecia el juzgador.

Y continúa diciendo la indicada sentencia que 'Indudablemente en el presente supuesto el recurrente en el suplico de la contestación a la demanda se limitó a pedir su absolución sin aludir a la compensación y sin solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero aún cuando entendiéramos que en base a la remisión que el mismo hizo en el hecho primero a la reconvención por el mismo formulada, hubiera en realidad alegado la compensación lo que no podemos obviar es que la misma no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta deben articularse, a través de la necesaria reconvención'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de 25 de junio de 2007, recurso 157/2007 , añade que: ' En otro orden de cosas, tal excepción de compensación o pago abreviado no se formula como reconvención, sino simplemente como una mera alegación. Ciertamente la doctrina del T.S. estima que ' dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide no es necesario formular reconvención para que el órgano judicial hubiese entrado a conocer de la compensación alegada' ( S. De 16-1-93 , 8-3-2000 , etc., etc.). Pero esta doctrina está pensada para aquellos casos en que la deuda compensable apareciese nítida y valorable directamente per se, pero si el órgano decisorio no lo advierte así tendría que operar un poco a ciegas porque no dispondría de los elementos precisos para constatar la realidad de la deuda que exige apreciaciones valorativas solo técnicamente posibles a través de la reconvención'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 13 de enero de 2010, recurso 271/2009 , argumenta que: 'La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º. Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.'

'La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos'.

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que 'la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada'.

En conclusión, la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC , y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), o por vía de reconvención cuando sí exceda, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado.

Tal es también el criterio del TS en su Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala 'Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 , que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil EDL1889/1 en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC EDL1889/1 no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de mayo de 2010, recurso 113/2010 dice que: 'Efectivamente, la doctrina de nuestros Tribunales al remitir la oposición de dicha excepción al juego procesal reconvencional, lo hace siguiendo el principio de la conservación del contrato y para evitar actos contrarios a la buena fe. No obstante y cuando se produce una situación en la que se encuentran parejas cantidad pendiente y obras de subsanación, es claro que no se produce contravención a este principio de conservación del contrato y de la buena fe y por tanto la cláusula es de aplicación sin necesidad de reconvención.

En el mismo sentido, la de 31 de marzo de 2008, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Y volviendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, 'dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil EDL1889/1 fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

Ciertamente las demandadas no han reconvenido, pero opusieron, como causa excluyente de la pretensión la existencia de defectos en la obra, que peritados suponen un importe superior a lo reclamado. Lo que no cabe desde luego, pues ello sí supondría acoger la reconvención vetada por el ordenamiento, es condenar al demandado en cuanto al exceso, pero ello no impide desestimar la demanda por las razones dichas'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 31 de marzo de 2008 , prescribe que: 'Sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de octubre de 2008, recurso 109/2008 , dispone que 'En consecuencia, podemos entender que aún encontrándonos ante una excepción en el sentido literal que venía tratándose desde siempre, nos encontramos ante una excepción que merece un tratamiento especial que al permitir la plena defensa de la contraparte autoriza al tribunal y al juzgador a completar los requisitos exigidos por la compensación legal, ya que la LEC no distingue entre las diferentes clases de compensación y, además, exige que se resuelva por el tribunal con efectos de cosa juzgada, o bien, que tal excepción se articula hoy necesariamente en forma de reconvención implícita, como excepción a la regla general de inadmisión de tal clase de reconvención.

Desde luego esta doctrina sería aplicable cuando lo que se pretende por la parte demandada no es tanto reclamar a la parte actora un crédito de cuantía superior al supuestamente adeudado, sino cuando sólo pretendiera su absolución o cuando pretendiera una reducción del saldo acreedor reclamado por el actor, en cuyo caso sería innecesario la exigencia de reconvenir, pues lo pretendido realmente sólo es una simple reducción o extinción de la cantidad concurrente de créditos. No cuando, por el contrario, se exigiera una cantidad superior, en cuyo caso sí sería preciso ejercitar la reconvención.

De modo que lo que hace la LEC es unificar el modo de tramitación de la excepción de compensación, de tal modo que independientemente de su clase y circunstancias se le trata como un supuesto de reconvención implícita, incluso aún cuando con ella sólo se pretenda la absolución'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de mayo de 2010 recurso 82/2010 prescribe que: 'Otra cosa sería el caso de que, por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos mencionado, el propio demandado solicitará en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, en cuyo caso, la doctrina científica y la jurisprudencia consideran tratarse de una 'compensación judicial', esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso, con lo que su modus operandi ya no podría ser por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un 'plus' a la propia excepción ( TS 8 de marzo de 2000 , 31 de mayo de 1999 , 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993 , entre otras). Tesis ésta que viene avalada por el art. 408 LEC . Indudablemente en el presente supuesto es cierto que el súplico de la demanda se limitó a pedir la absolución por compensación. No se trataba de solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero la compensación articulada no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que es indudable requieren la necesaria reconvención...'.

La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez (T.S. sentencia de 14 de marzo de 2.002 )'. Igualmente se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 13-11-2007 '

En consecuencia, según la Jurisprudencia, para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 y 1202 -, es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía -tal como reflejaba el aforismo «certum est an et 'quantum' debeatur»; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación.

Como apunta la sentencia de la Audiencia de Zaragoza antes citada, en un supuesto similar al presente, 'en el presente caso, la entidad actora reclama de la demandada el pago del precio relativo a la realización de ciertas obras que le ha ejecutado. Excepciona la demandada, pero no formula reconvención, alegando que la deuda reclamada debe ser oportunamente reducida a través de las penalizaciones y retenciones reguladas en el respectivo contrato de obra en la cantidad que oportunamente señaló como debida, que asciende a la suma de 84.835, 82 euros, básicamente por retraso en el cumplimiento de la obra. La actora no formulo recurso alguno contra la diligencia de ordenación dictada el veintinueve de noviembre de dos mil diez, por la que se tenía por comparecida a la parte demandada y por contestada a la demanda y se convocaba a las partes a la audiencia previa del juicio. Como se decía en la Sentencia que fue dictada por esta Sala con fecha 22 de octubre de 2004 sobre que siendo clara y patente la intención de la parte demandada de realizar una compensación, no excediendo por esta vía de la cantidad reclamada en la demanda, la actora podía haber solicitado el trámite a que se refiere el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento , pues no cabe duda alguna de que, una vez que se dio traslado del escrito de contestación, tuvo la demandante la oportunidad de controvertir dicha pretensión compensatoria, pues la alegación de compensación en el escrito de contestación a la demanda realizada por la parte apelante no es formalmente defectuosa e introduce el crédito compensable como nuevo objeto procesal sobre el que la Sentencia debe necesariamente pronunciarse...'.

Ahora bien, tampoco debe olvidarse que, una cosa es la compensación de créditos y otra distinta es la solicitud de reducción del importe del crédito reclamado por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, aunque en estos casos y, a efectos prácticos, también debe el Juez entrar a resolver.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 24 de enero de 2013 (sección 1 ª) 'La compensación de créditos a que alude el citado artículo 58 solo puede ser la regulada en los artículos 1195 y siguientes del Código civil , entre cuyos requisitos se encuentra la existencia de dos deudas líquidas, vencidas y exigibles. No puede referirse a una 'compensación' en sentido vulgar o no técnico, es decir, a una liquidación y consiguiente reducción del importe del crédito reclamado que se produce en algunos casos cuando se estima la excepción de incumplimiento parcial del contrato -tal como aquí ocurriría si se entendieran acreditados los defectos de ejecución achacados a una de las partidas reclamadas en la demanda-, porque tal excepción tiene su fundamento no en la concurrencia de dos créditos, sino en el propio sinalagma o reciprocidad de las obligaciones, como destaca la doctrina científica, y la compensación de créditos nada tiene que ver con el sinalagma..'.

En resumen, y a la vista de la anterior doctrina, cabe concluir que la invocación de la compensación como excepción no requiere reconvención, salvo que se trate de la compensación judicial, y que, en el presente caso, la parte demandada reconoció no haber formulado reconvención y que se reservaba las acciones que le pudieran competir pero solamente referido al porcentaje de cantidad que entiende que la actora le adeuda a dicha parte, siendo claro que ha intentado invocar la excepción de compensación, como se desprende del hecho cuarto de su demanda, aunque realmente, las alegaciones contenidas en dicho hecho cuarto van dirigidas no tanto a invocar la existencia de un crédito líquido y compensable en el sentido del artículo 1.196 del CC , sino a poner de relieve determinados incumplimientos contractuales de la parte actora que desvirtuarían algunas de las pretensiones de dicha parte, basadas fundamentalmente en defectos o mala ejecución en la construcción, retrasos, etc, siendo preciso indicar que, para hacer valer tales deficiencias constructivas, no se precisa más que excepcionar en base a la excepción 'nonrite adimpleti contractus' sin necesidad de reconvención, como así ha venido entendiéndose por la mayoría de las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13ª) de 30 de diciembre de 2008 es muy clarificadora sobre esta materia, estableciendo que 'para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la aplicación de la cláusula penal pactada por demora y la existencia de defectos y de partidas inacabadas en la obra. La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( SSTS. 7.6.1983 , 17.5.1984 , 31.5.1985 , 16.11.1993 ). En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio), la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en dos aspectos: (a) en cuanto al plazo, al atribuirle una demora en la finalización de la obra, siendo procedente la aplicación de la cláusula penal pactada -clausula 3ª en la que expresamente se prevé que pueda descontarse de la cantidad final que reste por pagar- y (b) la existencia de partidas inacabadas y de trabajos defectuosamente realizados que obligan a la comunidad demandada a proceder a su reparación; es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio nonrite adimpleti contractus). Dicha excepción puede ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación (que se limita a pedir la absolución de la demandada), como motivo de oposición sin necesidad de formular reconvención. Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra -título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación; no se introducen 'hechos nuevos' más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición. Cuestión distinta sería que la demandada pretendiera la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización a la demandada más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado, pretensiones que no se han deducido en el presente pleito y que precisarían de reconvención, pero no cuando el demandado se limita a discutir la procedencia de la reclamación, ya que el núcleo de la oposición se limita a los términos del contrato y a su correcto cumplimiento. Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26.3.2007 , que, en un supuesto en que el debate se plantea en términos sustancialmente iguales que el del presente pleito, declara: 'Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida 'compensación' de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de 'incongruente', por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida 'compensación' de créditos líquidos y exigibles ( art. 1196 C.c ), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una 'liquidación' de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.c ), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E '. Como bien indica la sentencia de primera instancia, en el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008 , que cita las de 14.7.2003 y 16.12.2005 y que declara que 'El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio'. Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 ) la llamada exceptio nonrite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta. Por ello, el tribunal no comparte la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que para hacer valer la exceptio nonrite adimpleti contractus se hace preciso formular pretensión reconvencional. Ambas 'excepciones' (hechos excluyentes) pueden ser alegadas, como ya se ha razonado y de acuerdo con la jurisprudencia citada, por vía de oposición sin necesidad de reconvención (singularmente cuando se opone el valor de rehacer o reparar lo mal hecho), si bien en cualquier caso su existencia, alcance y valoración ha de ser debidamente alegada por el demandado, a quien corresponde la carga de su prueba, pudiendo el actor articular toda la contraprueba que estime oportuna. A lo ya expuesto, procede añadir los siguientes razonamientos: (1) Parece contradictorio que la total exclusión de la obligación de cumplimiento por parte del deudor con fundamento en el incumplimiento de la contraparte pueda oponerse por vía de excepción y que ello no quepa cuando se trata simplemente de su reducción (quien puede lo más puede lo menos) y (2) en supuestos de alegación de incumplimiento parcial resulta difícil determinar 'a priori' si los defectos o deficiencias que presenta la obra son de tal entidad que pueden ser determinantes de un incumplimiento esencial (de hecho en su contestación la demandada así lo califica en el supuesto de autos) o de un simple cumplimiento defectuoso, y, normalmente ello se determina precisamente a lo largo del procedimiento y a través de la prueba practicada en el mismo'.

Otras Audiencias Provinciales que admiten la posibilidad de alegación del retraso en la entrega de la obra dentro de la excepción de cumplimiento defectuoso o como compensación, lo son la A.P. de Huelva, Sec. 2ª en su sentencia de 23 de enero de 2012 , la A.P. Barcelona, Sec. 13ª en su sentencia de 30 de diciembre de 2008 y la A.P. Madrid, 25ª en su sentencia de 24 de setiembre de 2012 , entre otras.

Finalmente, se ha de dejar constancia, en cuanto al criterio de esta Sala, expuesto, en su sentencia de 31 de octubre de 2011 , sobre la posibilidad de aplicación de la compensación judicial, incluso vía excepción del art. 408 nº1 LECn . si no se pretende la condena de la parte actora como tal y sí solo la desestimación o la estimación parcial de la demanda.

TERCERO.-Desestimada la necesidad de formular reconvención para la alegación del incumplimiento contractual que implica el retraso en la ejecución de la obra, cuando en un supuesto como el presente la propiedad de la misma no pretende condena alguna más allá de la cantidad que se le reclama, se ha de decir que el ejercicio en el caso de autos de esta pretensión en el escrito de contestación es clara, y pese a ello y notificarse a la parte actora la admisión a trámite de la contestación, nada objetó no interesando siquiera que se le diera el traslado que previene el art. 408 nº 1 LECn . si consideraba que se trataba de una compensación pura, no realizando sobre ello alegaciones en el acto de audiencia previa ( minuto 0,25 y ss Cd nº1), mientras que del visionado de la grabación del acto de juicio se evidencia que tanto en el periodo de prueba como en el trámite de conclusiones sobre ello se defendió.

Pues bien, planteada correctamente desde un punto de vista procesal, esta Sala considera que si bien es cierto que no se pactó por escrito un plazo concreto para la ejecución de la obra, si cabe concluir, a la vista de la prueba practicada, que la aseveración de los demandados de una duración de la misma entre dos meses y dos meses y medio, iniciándose su ejecución en octubre de 2010 y debiendo concluir para el periodo de Navidad, fue lo convenido, pues así lo declaran el Sr. Fernando ( minuto 9 y ss Cd nº 1) y sus testigos que aunque familiares que no presenciaron la conversación contractual, sí conocen lo manifestado por aquél, pues la ejecución de la obra, por su transcendencia, determinó que tuvieran que trasladarse a la casa de la madre de uno de de los demandados ( Sr. Jesús Manuel , minuto 16,45 y ss Cd nº1 y Sr. Victor Manuel , minuto 19,16 y ss Cd nº1), corroborando como plazo adecuado, el de 46 días laborables equivalentes a 9,2 semanas, la perito Sra. Natividad , cuyo dictamen propone la parte demandada ( informe doc. nº 3 contestación y minuto 29, 25 y ss Cd nº1).

Y si ello no fuera suficiente en este extremo cabe tener por confesa a la parte actora al amparo del art. 304 LECn . (E sta Sala, entre otras en su sentencia de 8 de noviembre de 2010 , sobre la ficta confessio, declara:

'Estando ante un juicio ordinario en el que por la parte actora-demandada reconvenida, hoy apelante, se interesa se tenga por confesa a la parte demandada- actora reconvencional, ante su incomparecencia, y en concreto respecto de las preguntas que formula en relación con los hechos objeto de debate que le puedan perjudicar ( minuto 6,45 y ss Cd nº1), lo cual, como ya ha declarado esta Sala, entre otras en su sentencia de 27 de enero de 2010 , es aceptado como posible, unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, siendo ajeno con ello al debate que se suscita en relación con el juicio verbal sobre la necesidad o no de segunda citación, en la medida en que interesada la prueba en la audiencia previa de conformidad con lo dispuesto en los art. 414 y ss LECn ., su práctica se difiere al acto de juicio ( art. 431 y ss LECn .), para lo cual se da una citación específica, en los términos del artículo 304, con apercibimiento de que en caso de incomparecencia injustificada se producirá la consecuencia de tener por reconocidos como ciertos los hechos personales que le sean enteramente perjudiciales.

Ahora bien, para hacer uso de la clásicamente denominada 'ficta confessio', no se ha de olvidar que tanto en su antigua regulación en la derogada ley Procesal Civil, como en la actualidad ( artículos 304 y 440 de la nueva L.E.Civil ), tal es una simple facultad potestativa del juzgador, que podrá o no aplicarla, siempre moderadamente y con ponderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades'), pues debidamente citada para su interrogatorio no comparece al acto de juicio ni da explicación alguna de su incomparecencia ( minuto 14,20 y ss, 14,47 y ss y 15,10 y ss Cd nº1).

Sin embargo, y al margen de que se pueda discutir si el fin de la obra se da en abril o en mayo de 2011, pensemos que cuando la perito en su informe manifiesta que la concluye en abril, ello lo es por decírselo la propiedad ( (informe doc. nº 3 contestación y minuto 29, 25 y ss Cd nº1), y que, en todo momento, las llaves las tenía la propiedad que diariamente se las entregaba a la actora ( Sr. Fernando , minuto 3,18 y ss Cd nº1) así como que la misma no ha probado causa alguna para la demora, al menos, desde Navidad de 2010 a esa época, lo cierto es que la propiedad sobre quien pesa la carga de la prueba si quiere ver prosperar su pretensión resarcitoria ( art. 217 LECn .), no ha acreditado perjuicio alguno, más allá de la molestia de vivir en casa de un familiar ( no es ello el objeto de su pretensión), respecto de lo cual no se demuestra desembolso alguno ( Sr. Fernando , minuto 1,08 y ss Cd nº1), lo que aseveran sus testigos, no pudiendo equipararse tal con la pretensión económica que realiza de obtener el abono, por los meses de retraso, de lo que como renta mensual de 950 euros se podría haber obtenido por la vivienda en la que se ejecutaron las obras ( doc. nº 4 contestación), pues tal no es el verdadero perjuicio que se podría reclamar, si tenemos en cuenta que ese no era su destino, sino el de domiclio habitual de los demandados al que iban a regresar tras la obra ( Sr. Fernando , minuto 1,08 y ss y 9 y ss Cd nº1).

Lo expuesto conlleva ante la no acreditación del daño reclamado, que la sentencia de instancia cuando condena en su parte dispositiva a los demandados, si bien por diversa fundamentación jurídica, al abono a la actora de la cantidad de 4.750 euros, sea ajustada a derecho, de ahí que con desestimación del recurso de apelación proceda su confirmación.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Secretario a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de Fernando e Sofía , contra la sentencia dictada el día 2 de mayo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 369/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Secretario el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 032313. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.