Sentencia Civil Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 330/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/007915

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0007915

Apel.j.verbal L2/E_Apel.j.verbal L2 330/2014 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1. de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de 69/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adelaida

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES

Recurrido/a / Errekurritua: Roberto

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO MORAZA MARIAKA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, han dictado el día treinta de octubre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 269/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 330/14, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 69/13 , promovido por Dª. Adelaida dirigida por la Letrada Dª Begoña Ruiz de Larrinaga Benavides y representada por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, frente a la sentencia nº 33/14 dictada en fecha 13.06.2014 , siendo parte apelada D. Roberto , defendido por el letrado D. José Ignacio Moraza Mariaka y representado por la procuradora Dª Blanca Bajo Palacio y designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 33/14 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Q ue desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Usatorre Iglesias, Procurador de los Tribunales y de Dª. Adelaida , contra D. Roberto , debo acordar y acuerdo la atribución del uso y disfrute provisional de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Vitoria-Gasteiz (Álava) y del ajuar doméstico en ella existente, a D. Roberto , hasta que otras cosa se resuelva en los procedimientos civiles existentes entre las partes.

No haber méritos para la imposición de las costas procesales a las partes.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Adelaida , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21.07.14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Roberto escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24.09.14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 07.10.14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como refiere la sentencia de instancia, resaltamos los siguientes hechos probados, que resultan relevantes para la resolución del pleito.

1º) La vivienda sita en el piso NUM001 del nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Vitoria-Gasteiz (Álava), junto con un trastero y plaza de garaje, había sido adquirida por la pareja de hecho formada por D. Roberto y Dª. Adelaida mediante escritura de compraventa otorgada en fecha 23 de febrero de 2006, correspondiendo al primero el 53% de la misma mientras que a la segunda el 47%, (documento nº 7 de la demanda; hecho no controvertido).

Para la adquisición de la vivienda anteriormente referenciada, la pareja había concertado un préstamo con garantía hipotecaria el día 23 de febrero de 2006, constituyéndose también como fiadores solidarios los padres de la actora, D. Gumersindo y Dª. Rosa . La cuota mensual del préstamo asciende a un importe de 1.073,80 Euros (docs. ns º 8 y 9 de la demanda).

Con fecha 3 de enero de 2012, la Sra. Adelaida había ingresado en la cuenta de la entidad 'Kutxabank' la suma de 1.119,07 Euros para atender a las dos mensualidades que correspondía abonar al demandado (doc. nº 10 de la demanda). A su vez, en fecha 11 de enero de 2012 la actora había abonado la suma de 8.200 Euros del préstamo, quedando un saldo pendiente de 258.370,65 euros, con la finalidad de que, de conformidad con lo concertado, liberara de cualquier tipo de responsabilidad a sus progenitores (docs. nº 10 y 11 de la demanda).

Ante la imposibilidad de hacer frente al pago del préstamo, la Sra. Adelaida interesó en fecha 30 de noviembre de 2012 la iniciación, por parte de la entidad bancaria, de un procedimiento de ejecución del préstamo, pidiendo asimismo la dación en pago (doc. nº 13 de la demanda). Dicha solicitud no fue atendida, presentándose por la actora la oportuna reclamación en fecha 5 de marzo de 2013 (doc. nº 14 de la demanda).

Del citado préstamo en fecha 10 de marzo de 2013, existía una demora de 16.130,79 Euros, siendo el saldo real de 266.534,54 Euros (doc. nº 15 de la demanda).

En la actualidad y tras la interposición de una demanda de división de cosa común y recaer la oportuna Sentencia, la actora presentó demanda ejecutiva en fecha 3 de diciembre de 2012 (docs. nºs 16 y 17 de la demanda).

2º) En fecha 17 de enero de 2013 se había dictado Sentencia nº 12/2013 por parte del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz por la que se condenaba al ahora demandado por un delito de amenazas continuadas y una falta de injurias, ambas en el ámbito de la violencia de género, imponiéndole las prohibiciones oportunas (doc. nº 3 de la demanda).

3º) La Sra. Adelaida tenía una hija menor Emilia , fruto de una relación anterior (doc. nº 4 de la demanda).

4º) La demandante vivía de alquiler, en compañía de su hija menor, en el piso NUM002 del nº NUM003 de la CALLE001 de la localidad de Vitoria-Gasteiz, habida cuenta del contrato suscrito en fecha 1 de marzo de 2013, pagando por el mismo una renta mensual de 600 Euros (doc. nº 5 de la demanda).

El demandado vivía en la vivienda objeto de la litis desde el abandono de la misma por la actora a finales del año 2010.

5º) La Sra. Adelaida percibía una ayuda de RGI de Lanbide por importe de 180,44 y 44,54 Euros/mensuales.

Según la declaración de la renta de la Sra. Adelaida en el ejercicio 2009 sus ingresos eran de 11.323,50 Euros, en el ejercicio 2010 eran de 10.927,58 Euros y en el ejercicio de 2011 ascendían a 11.454,61 Euros (documentos incorporados a actuaciones mediante Diligencia de ordenación de fecha 30 de abril de 2014).

Por otro lado, según las nóminas de trabajo en 'Dumavell Cosmetic', la actora había percibido unos ingresos líquidos de 923,24 y 659,47 Euros en los meses de abril y mayo de 2014 (documentación aportada por la actora en el acto de la Vista habida cuenta del requerimiento efectuado a la parte).

A su vez, el Sr. Roberto no figuraba, en fecha 18 de febrero de 2014, como beneficiario de ninguna prestación/subsidio por desempleo (documento aportado a instancia del demandado en el acto de la Vista de fecha 8 de abril de 2014).

En fecha 30 de abril de 2014 se recibió oficio de la Dirección provincial de Gestión Recaudatoria por el que se informaba que el demandado figuraba de baja en la prestación de desempleo, con extinción de tiempo total, desde el día 15 de enero de 2014.

En fecha 15 de abril de 2014, el demandado figuraba como demandante de empleo en Lanbide y no era beneficiario de ninguna renta de Garantía de Ingresos y Prestación Complementaria de Vivienda. Tampoco constaba, en fecha 22 de abril de 2014, como perceptor de prestación económica alguna con cargo a la Diputación Foral de Álava (documentos incorporados a actuaciones mediante Diligencia de ordenación de fecha 30 de abril de 2014). Finalmente también constaba que el Sr. Roberto no percibía prestación por desempleo por agotamiento del derecho (documento incorporado a actuaciones mediante Diligencia de ordenación de fecha 2 de mayo de 2014).

Finalmente, mediante certificación extendida por el Departamento de Asuntos Sociales y de las Personas Mayores en fecha 23 de abril de 2014 se hacía constar que el Sr. Roberto no tenía concedida ninguna prestación económica para el período 2013/2014 (documento incorporado a actuaciones mediante Providencia de fecha 7 de mayo de 2014).

6º) En fecha 10 de marzo de 2014 se emitió Atesado nº NUM004 por la Policía Local de Vitoria-Gasteiz (Álava), en el que se indicaba que, entrevistados con los vecino del inmueble en el que se encontraba ubicado el piso, en el mismo sólo residía el Sr. Roberto , si bien hacia un mes dos chicas brasileñas subían habitualmente a él, pero ya no se las había vuelto a ver. A su vez, personados en el interior de la vivienda, los Agentes precisaban no existir indicio que hiciera suponer que allí vivía otra persona (documento incorporado a actuaciones mediante Diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo de 2014).

SEGUNDO.- La Sra. Adelaida presentó demanda frente al Sr. Roberto en la cual, con cita del art. 103 del Código Civil , interesaba que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Vitoria-Gasteiz.

El demandado se opuso a la demanda. En su contestación manifiesta que tras la separación la demadannte se fue de la vivienda, llevándose sus enseres personales y otros comunes. Añade que no se llegó a ningún acuerdo sobre la división del patrimonio común. Considera que no procede estimar la demanda dado que, a su juicio, la demandante no tiene interés en el uso de la vivienda, pues promovió la dación en pago y asimismo una acción de división de cosa común, causa en la que se ha dictado sentencia e interesado la ejecución.

La sentencia de instancia considera cuál es el interés más necesitado de protección, desestima la demanda y acuerda ' la atribución del uso y disfrute provisional de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Vitoria-Gasteiz (Álava) y del ajuar doméstico en ella existente, a D. Roberto , hasta que otras cosa se resuelva en los procedimientos civiles existentes entre las partes'

Frente a la sentencia se alza en apelación la demandante. Alega que la sentencia considera relevante el hecho de que abandonara la vivienda, cuando precisamente fueron los malos tratos infringidos por el demandado lo que propició la salida no voluntaria del domicilio, donde se quedó el demandado. Considera que existen inexactitud, inconcreción y contradicciones evidentes en el interrogatorio del Sr. Roberto , y que éste recibe ayuda de su madre, no ha satisfecho los gastos de comunidad, mantenimiento e hipoteca del piso, al tiempo que alquila habitaciones obteniendo un lucro. Asimismo resalta que reconoce realizar trabajos aunque afirma que no cobra por ello. Considera que ambos se encuentran en igualdad de condiciones de precariedad económica, con la diferencia de que el demandado ha disfrutado del uso de la vivienda desde octubre de 2010, lo cual a su juicio representa un enriquecimiento injusto y por ello reitera su pretensión inicial de que se le reconozca el derecho de uso de la vivienda hasta que pueda venderse y, subsidiariamente, la atribución por un periodo de cuatro años y tras ello un uso alternativo.

TERCERO.- El art. 103 del Código Civil , citado en la demanda como único argumento jurídico, regula la adopción de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio. Entre otras medidas, regula la determinación del cónyuge que ha de continuar en el uso de la vivienda y ajuar familiar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado.

En el supuesto de autos no existe demanda previa de nulidad separación o divorcio, dado que se trata de una pareja de hecho, sin hijos menores, que ha roto la convivencia, produciéndose la efectiva separación. Por tanto no es de aplicación el referido artículo del Código Civil. Sólo desde el examen del art. 96 del Código Civil , donde se regula el uso de la vivienda y ajuar familiar, cabría aplicar una medida semejante a la interesada si, aun tratándose de una situación familiar de hecho, se ha producido una efectiva cesación de la convivencia, siempre que concurran los requisitos que en el mismo se contemplan.

En concreto el párrafo tercero de la norma citada establece lo siguiente: 'no habiendo hijos podrá acordarse que el uso de tales hienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyugeno titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Las circunstancias que concurren en el supuesto de autos, descritas anteriormente, pone de relieve, y la propia recurrente lo expresa en su escrito, que ambos se encuentran en una situación de precariedad económica semejante y que el valor que representa la vivienda se ve claramente perjudicado por la carga hipotecaria que soporta. Además la oferta de dación en pago, el ejercicio de la acción de división de la cosa común y la demanda de ejecución de la sentencia dictada, ponen de relieve que realmente no existe un interés prevalente más necesitado de protección, pues ambos están similares condiciones.

Por ello no es de aplicación el referido art. 96 del Código Civil y la simple situación de uso exclusivo del bien por uno de los comuneros frente a la voluntad contraria, al menos desde la presentación de la demanda, del otro reconduce la cuestión al contenido del art. 398 del Código Civil , en relación con el disfrute de la cosa común y la necesidad de un acuerdo, al tratarse de una comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ). Como refieren entre otras la SS.TS. de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , sobre supuestos de indivisión previa a la partición hereditaria que constituye una situación de indivisión de la misma naturaleza, si algún comunero hace uso exclusivo del bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción de desahucio, aunque ello no comporta la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho.

En definitva podemos concluir que la resolución de las cuestiones que plantea la demandante no encuentran amparo jurídico en la norma y procedimiento señalados en la demanda y, además, tampoco en la eventual existencia de un interés más necesitado de protección, pues ambos copropietarios se encuentran una situación semejante. Por tanto la demanda se debe desestimar, si bien tal pronunciamiento no significa, cual incrongruentemente afirma la sentencia de instancia, que el uso que viene haciendo el Sr. Roberto de la vivienda y la posesión excluyente de la misma tenga amparo legal y reconocimiento expreso. Al contrario debemos señalar 'obiter dictum' que tal posesión tampoco aparece amparada por el art. 398 del Código Civil , y constituye una mera situación de hecho que no impide el uso por parte de la demadante conforme a lo regula en los arts. 392 y ss. del Código Civil .

Por todo ello el recurso se ha de estimar parcialmente, en cuanto procede revocar el pronuncimento de la sentencia que reconoce el uso en favor del Sr. Roberto , que debemos dejar sin efecto.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas de la alzada, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DÑA. Adelaida CONTRA LA SENTENCIA Nº 33/14 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO VERBAL SOBRE MEDIDAS DE USO DE VIVIENDA FAMILIAR SEGUIDO BAJO Nº 69/13 ANTE EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA MISMA, EN CUANTO RECONOCE Y OTORGA EL USO Y DISFRUTE EXCLUSIVOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , DE VITORIA-GASTEIZ, Y DEL AJUAR DOMÉSTICO A D. Roberto , QUE DEJAMOS SIN EFECTO, CONFIRMANDO EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DEL RECURSO.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-04-0330-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.