Sentencia Civil Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 355/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00269/2014

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 355/2014

NÚMERO 269

En OVIEDO, a treinta de Octubre de dos mil catorce, el Ilmo. Sr. D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrado de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 355/2014,en autos de JUICIO VERBAL Nº 470/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, promovido por D. Rafael , demandante en primera instancia, contra Dª. Celia , Dª. Laura , D. Luis Angel , Dª. Tania y D. Arturo , demandados en primera instancia, siendo también parte la HERENCIA YACENTE DE DON Estanislao , demandada en primera instancia y que se encuentra en situación procesal de rebeldía.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís se dictó Sentencia con fecha veintisiete de Junio de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Bárbara Estrada Marina, en nombre y representación de Don Rafael y en consecuencia absolver a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, y constituido el Tribunal con un solo Magistrado, se señaló para la decisión del presente recurso el día veintiocho de Octubre de dos mil catorce.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, don Rafael , en su condición de propietario de de una vivienda que se describe como casa habitación con cuadra, con una extensión de cincuenta metros cuadrados, sita en términos de Talavera, Concejo de Onís, con fundamento en el art. 348 del Código Civil , ejercitó una acción declarativa de dominio con el fin de obtener una resolución judicial que declarase de titularidad privativa el muro divisorio de dicha vivienda con la edificación colindante perteneciente a los demandados, doña Celia , herencia yacente de don Estanislao , doña Laura , don Luis Angel , doña Tania y don Arturo , pretendiendo de igual modo la condena de los mismos a la retirada de cuentos elementos (vigas, tejas, o canalones) se apoyasen o sobrevolasen su propiedad.

El Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís que conoció de dicha demanda, dictó sentencia desestimatoria de la demanda, considerando que no se había probado el carácter privativo del muro litigioso, alzándose el presente recurso de apelación interpuesto por la represtación de dicho demandante, quien considera que ha existido una indebida valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-Correctamente analizada la naturaleza de la acción ejercitada, y muy particularmente los aspectos relativos a la distribución de la carga de la prueba, partiendo de la presunción que establece el art. 572 nº 1 del Código Civil al considerar que se presumen medianeras 'las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación', toda la cuestión se circunscribe a determinar si la parte actora consiguió desvirtuar dicha presunción, puesto que la misma opera salvo que haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario. Como quiera que nada indica el título del actor, debe acudirse al resto de los supuestos mencionados.

TERCERO.-Parte el apelante de considerar que dicho error en la valoración de la prueba se produce desde el momento en el que el Juzgador de las instancia se apoya en el testimonio de don Roberto , albañil que primeramente realizó obras de reforma y rehabilitación en la vivienda del apelante en el año 2006, y ulteriormente en la de los demandados; se sustenta dicho motivo en la afirmación de que el testigo ocultó la enemistad que mantiene por el actor, al contestar negativamente a este extremo, pese a que su hijo y el hijo del actor habían tenido un incidente en la localidad de Llanes precisamente porque el del testigo recriminó al del actor que se le debía cierta cantidad de dinero por la obra.

Lo cierto es que, en realidad, dicho testigo no fue objeto de tacha, y tampoco el testigo necesariamente mintió, pues sostuvo que desconocía que era lo que en realidad había pasado y que en ningún caso él mantenía enemistad por el actor. En cualquier caso, dicha circunstancia, aún cuando obligase a guardar cierta prevención con respecto de su testimonio, no excluye necesariamente su valor probatorio, máxime cuando, pese a ser propuesto por la parte demandada, ya el actor en su demanda reconoce su intervención en la obras efectuadas en su vivienda en el año 2006, y es un testigo especialmente cualificado por razón de las obras en las que intervino para conocer ambas construcciones, y cuyo testimonio se ve corroborado como se verá por el resto de la prueba.

CUARTO.-La prueba propuesta por el actor para desvirtuar la presunción señalada la constituiría tanto la documental aportada, consistente esencialmente en varias fotografías que mostrarían la fachadas principal de ambas viviendas, antes y después de la reforma, y el informe pericial elaborado por el arquitecto don Pedro Enrique .

De los cuatro argumentos que dicho perito ofrece para sostener el carácter privativo del muro divisorio, dos deben ser rechazados. La denominada razón D, referente al entestado del muro, no es utilizado para acreditar dicha titularidad privativa, sino para demostrar que la actual configuración de los tejados y sus aleros no indican el carácter medianero, cosa que el perito de la parte demandada parece reconocer, mas de ello no necesariamente se deduce lo contrario.

La denominada razón B, consiste en la afirmación del perito de la existencia de una fotografía que obraría en poder de la demandada en la que se apreciarían que con motivo de las obras en la vivienda de los demandados se produjeron daños en el exterior del muro dejando cascotes en su escalera, debido a que se removió alguna de las vigas de madera de la vivienda de los actores que el perito pudo apreciar que descansaba sobre el muro divisorio en toda su potencia. Lo cierto es que el indicado testigo negó dicho extremo, afirmó que, en realidad, dada la debilidad de la pared, en el momento en el que se realizaban trabajos en la cumbrera, y que parece referirse a una pared de ladrillos muy fina, se produjo dicho incidente; con independencia de que, efectivamente, el hueco que debió realizar dicho albañil pudo no ser la puerta que aparece tapiada en la fotografía que incorpora el dictamen del perito de la parte demandada, lo cierto es que la fotografía a la que el perito alude no se incorpora a su informe, por lo que difícilmente este extremo puede quedar acreditado, sin que la puerta que aparece en la mentada fotografía constituya un signo contrario a la medianería, puesto que el art. 573 nº 1 del Código Civil , hay que ponerlo en relación con el art. 580 referidos ambos a ventanas o huecos para luces, sin olvidar que dicha puerta hoy en día aparece tapiada.

QUINTO.-En realidad, las razones esenciales que llevan al perito de la parte actora a considerar el carácter privativo del muro, estriban en la razones A y C, que se resumen en el hecho de que, partiendo de los datos catastrales, el edificio del actor se construyó primeramente en 1.880, mientras que el de lo demandados dataría de 1.903, las características y configuración del muro litigioso y su correspondencia con el resto de los muros de la edificación, su prolongación en toda su potencia con el muro exterior que separa ambos, permitiría considerar que dicha edificación se realizó toda ella en un primer momento por el originario propietario de la vivienda del actor, necesariamente sobre suelo propio. En el acto del juicio se indicó por dicho perito, y efectivamente, así se aprecia de las fotografías aportadas, que la balconada originaria de la vivienda del actor se apoya en toda su potencia en el muro divisorio, por lo que no cabría concluir que si apoyó en todo su grosor, no pretendió darse al mismo carácter medianero.

En su informe se señala que esta situación contrastaría con la estructura de la otra edificación que no presentaría muro hastial de remate simétrico y que al adosarse al muro litigioso sería utilizado como cerramiento propio, pero sin aprovechar el mismo para su apoyo, sino que, puesto que al tratarse de una estructura básica de forjados de madera esta bastaría con que se apoyase en las fachadas.

SEXTO.-Efectivamente de los citados datos catastrales aunque de un valor relativo, dada la diferencia de tiempo entre una y otra que resulta de los mismos, habría que considerar que estamos ante construcciones realizadas en momentos distintos, siendo por la propias características de los muros, y configuración exterior de ambas viviendas que reflejan las fotografías obrantes en autos más que razonable que el edificio del actor fuere erigido en época mas lejana en el tiempo, asumiendo por ello que el muro litigioso fue construido por su anterior propietario. No se comparte el razonamiento de la instancia de que no existe prueba pese a ello de que tal edificación se llevase a cabo sobre suelo propio, so pretexto de que no se ha llevado a cabo una medición de la finca, puesto que, como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de octubre de 1989 , 'cuando se hace un edificio colindante al terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación', lo que en esta caso se concluye además por al propia configuración del edificio y el argumento de dicho perito referido a la balconada y al apoyo de la misma.

Ahora bien, en autos obran dos signos demostrados contrarios a la titularidad privativa del muro divisorio. El primero el de los resaltes que obran en la cara de la pared que da a la vivienda del actor, cuya prueba resulta inequívoca, no solo por la declaración del citado testigo, sino también por el informe pericial de don Fabio , en cuyas fotografías se aprecia los mismos, sin que sea aceptable admitir como prueba en contrario que los mismos no figuren en el plano levantado con ocasión del informe elaborado por dicho perito para su aportación al expediente de dominio que precedió a este juicio, pues se trataba de un plano que reflejaba la superficie de las planta, lo cual es lógico puesto que se trataba de un expediente en el que se discutía la mayor cabida de la finca del actor.

El otro, y fundamental, es la existencia de una estructura propia de la edificación de los demandados que sí se apoya en el muro en cuestión, y que resultaría de la prueba practicada la cual no ha sido indebidamente valorada en la instancia. Aún cuando el perito reconoce que el sistema estructural del forjado de la primera planta es como el descrito en el otro informe, lo cierto es que en las plantas superiores sí se advierte dicho apoyo. El citado testigo afirmó que la vivienda de los demandados antes de la reforma tenía pontones y vigas que penetraban en el muro; el informe pericial constata esta realidad, y así recoge en una fotografía los pontones (que aunque no sean vigas, son elementos estructurales) que sujetan el forjado del techo de la primera planta, y que el perito afirma que apreció, con las catas correspondientes que penetraban en la pared, así como la existencia de una viga de la cubierta (que se aprecia en la fotografías tanto en su configuración originaria antes de 2006 como en la actual).

Pese a que en el recurso se cuestione el valor probatorio de estos elementos, lo cierto es que esta realidad se desprende de la propia declaración del perito de la parte actora, quien en el acto de vista terminó reconociendo que le estructura del edifico de los demandados sí se apoya en el muro litigioso. Lo que ocurre es que, efectivamente, el mismo trató de minimizar el alcance de este dato, considerando fundamental el hecho de que el muro se hubiese construido al hacerse el edificio de la parte apelante, con anterioridad y en suelo propio, y es en este contexto en el que cabe dar una preferencia a este último aspecto estructural, por cuanto se olvida que el carácter medianero no depende de que el muro se construya en sobre la linde, o en el terreno propio de una u otro finca colindante, y que aún pudiendo ser construido sobre suelo propio, es lógico que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, el propietario de la heredad colindante, que tiene intención de construir, tenga interés en servirse del mismo y hacerse con la medianería. Pues bien, aunque el perito de la parte demandante afirme que este tipo de permisos no suele concederse por la problemática que ello puede comportar para la propia edificación, todo indica que existió dicho permiso , lo que razonablemente debió ir precedido de un acuerdo previo de adquisición de la medianería, por cuanto la presencia de dicha estructura así apoyada parecería confirmarlo resultando improbable que esta edificación y estos apoyos se hubiesen realizado de una forma subrepticia sin advertencia del otro propietario.

Ello conduce a la desestimación del recurso, sin que el resto de los signos a los que se alude en el recurso permitan llegar a otra conclusión. Las labores de pintura tras la reforma del edificio del actor, al tratarse de acto unilateral de parte, nada prueba, al margen de que, igual que el dato del canalón, atiende a la configuración exterior de las fachadas que no necesariamente excluyen el carácter medianero. Como tampoco el supuestamente tapiaje efectuado por la demandada de una puerta abierta en el muro exterior al que el perito de la actora no alude en su informe, sino en el acto del juicio, puesto que el hecho de que el cierre se realice con un ladrillo de menor espesor que el muro y que no se ubique en centro, sino en la línea exterior de la cara que da a la finca de los demandados, no parece necesariamente puede haberse hecho por la transcendencia jurídica que se pretende, sino con el simple propósito de dar uniformidad a la cara de muro que da a su patio.

SÉPTIMO.-En lo que sí se acoge el recurso de apelación es en lo relativo el pronunciamiento relativo a las costas causadas en primera instancias. La demanda se sustentaba en una base sólida propiciada por los elementos probatorios que tenía a su alcance, solo desvirtuados a raíz del conocimiento de los aspectos estructurales de la finca colindante, que son puestos de relieve en el juicio, y los que el perito de la actora no tenía acceso, al solo ser apreciados tras acceder al interior de la vivienda de los demandados, a lo que hay que unir la circunstancias de que lo más arriba expuesto permite apreciar la existencia de signos favorables y desfavorables a la medianería cuya apreciación e importancia viene determinada por una valoración no siempre sujeta a parámetros objetivos, por lo que de acuerdo con lo establecido en los arts. 394 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rafael contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2014 por Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís en autos nº 470/2013, la que se revoca en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costa en ella contenida, sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la apelación, y ordenando la devolución del depósito constituido al efecto.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.