Sentencia Civil Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 391/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 391/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 1226/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 269/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, nueve de octubre de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 391/2014, en el que ha sido parte apelante D. Jose Miguel y Dª. Ariadna , representada esta por el Procurador D. JORDI CORBALAN DILMÉ, y dirigida por el Letrado Dª. MARIA VILÀ BRUGUÉ; y como parte apelada la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 1226/2013, seguidos a instancias de D. Jose Miguel y Dª. Ariadna , representados por el Procurador D. JORDI CORBALAN DILMÉ y bajo la dirección de la Letrada Dª. MARIA VILÀ BRUGÉ, contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DECISIÓ: Desestimo la demanda interposada per Jose Miguel i Ariadna contra CATALUNYA BANC, SA per la qual cosa l'haig d'absoldre de totes les pretensions formulades contra la mercantil en l'escrit de demanda.

No es fa imposició de costes'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 5/5/14 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se expone a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de necesaria consideración.

El matrimonio demandante/recurrente, integrado por D. Jose Miguel , de profesión albañil y de 33 años de edad en el momento de la firma del contrato y Dª Ariadna de profesión empleada de fabrica de curtidos de 34 años de edad en el mismo momento, suscribieron con la entidad Caixa Catalunya en fecha 18/02/2009 un contrato de compra de títulos de participaciones preferentes tipo A por un importe nominal de 10.000€ correspondientes a 10 títulos de 1.000€ cada uno. Dicho matrimonio tenía imposiciones de ahorro y a plazo, planes de pensiones garantizados e hipoteca con la meritada entidad bancaria, en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, todo ello derivado de una relación clientelar de unos diecisiete años.

Instada demanda acumulando pretensiones de declaración de nulidad con restitución de las prestaciones y de resolución contractual al amparo de los art. 1124 y 1101 CC , la entidad bancaria se opuso alegando la caducidad de la acción ejercitada, por entenderla sujeta a los cuatro años de la firma del contrato, la ausencia de contrato de asesoramiento financiero y la improcedencia de la pretensión indemnizatoria solicitada.

La sentencia impugnada desestimo todas y cada una de las acciones ejercitadas por considerar, que si bien la acción de caducidad no era acogible, no hubo vicio en el consentimiento, como tampoco concurrió incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria, ni tampoco dolo o negligencia.

El recurso se funda en error en la valoración de la prueba y en la naturaleza del contrato analizado.

La entidad bancaria se opone al recurso, si bien hace solicitud expresa de declaración de caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

SEGUNDO.-De la caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

En cuanto a la caducidad de la acción, esta Sala comparte el parecer de la SAP Ourense de 31 julio 2014 en orden a que el artículo 1301 del Código Civil es claro cuando señala que el plazo de ejercicio de la acción será de cuatro años a contar desde la consumación del contrato en los supuestos de error en el consentimiento. Debe distinguirse, en el iter contractual, la consumación y el perfeccionamiento. Como señala el artículo 1258 del Código Civil 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'. La consumación entra ya en la dinámica del contrato perfeccionado y alude al cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato.

La sentencia de Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 señala que 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó..'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Es especialmente relevante la mención que se hace en la última de las sentencias citadas por cuanto engloba un supuesto en cierto modo asimilado al que ahora se contempla pues, como se dirá, las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas participan en cierto modo de las acciones o participaciones sociales al configurar fondos propios de la entidad que, al igual que las acciones, pueden tener un carácter perpetuo, como las que ahora se analizan.

El objeto perseguido por las participaciones preferentes es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

La Sala desestima, en consecuencia, la petición de caducidad de la acción ejercitada y reiterada por la entidad bancaria en esta alzada, puesto que tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito.

TERCERO.-Sobre las participaciones preferentes y la pretensión de la demanda.

Los demandantes y recurrentes, solicitan la declaración de nulidad del contrato de compra de 10 títulos por importe nominal cada uno de 1.000€, suscrito el 18/02/2009 y subsidiariamente solicita la declaración de anulabilidad o resolución contractual, por error en el consentimiento.

La compra se hizo a la entidad Caixa Catalunya, por medio de la Oficina sita en Banyoles de la que eran clientes desde unos quince años antes.

En la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012) el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de entidades de crédito, el Banco de España). Al hilo de la anterior definición se desprende que las participaciones preferentes son valores emitidos por alguna sociedad, a través de las cuales no confieren participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto. Por otra parte, estas participaciones tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada. De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado. Estamos frente a un producto hibrido entre la renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derecho políticos. La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma que ' se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido '. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de este. Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende de su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor.

La SAP de Gijón de fecha 29 de julio de 2013 los califica de 'productos complejos, volátiles, hibrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que suelen considerarse como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se colocara prácticamente al final de la orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotaparticipes ( apartado h de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Se trata de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento.

CUARTO.-Del deber de información.

Respecto de esta clase de contratos, cuando son concertados con consumidores, sin perfil de inversor, sino de ahorrador, como es el caso, siendo el capital invertido el producto de los ahorros de los actores, las entidades financieras deben extremar su deber de información debiendo ser especialmente diligentes los profesionales financieros en el cumplimiento de su obligación de informar, de forma clara y precisa al tiempo de contratar, habida cuenta que se trata de instrumentos financieros muy poco adecuados al perfil de esta clase de inversores.

Se trata, en suma, de un instrumento financiero comprendido expresamente en el art. 2 de la Ley de Mercado de Valores , respecto del cual era plenamente exigible la obligación de diligencia y transparencia establecida en el art. 79 de la misma Ley y el deber de información también legalmente previsto en el art. 79 bis de la misma. La naturaleza de tal producto financiero imponía a la entidad bancaria demandada, para una adecuada formación de voluntad de los demandantes, en orden a prestar un consentimiento rectamente formado, de una información precisa y completa, especialmente trascendente en la fase precontractual, que no es otra cosa que adecuar su actuación a los dictados de la buena fe, que rige muy especialmente en esta clase de negocios jurídicos, y exigible con arreglo a lo dispuesto en el art. 7 del C. Civil y en el art. 111.7 del Codi Civil Catalunya. Más aun cuando se contrata con consumidores o minoristas, sin asesoramiento, de escasa formación y nulos conocimientos financieros, por la posición contractual dominante de la entidad bancaria, con mejor conocimiento del mercado. Exigencia más rigurosa en la legislación vigente, tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, Decreto 217/2008, consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MIFID-2004/39 de 21 de Abril.

El art. 79 bis de la LMV en su actual redacción establece, que 'la información dirigida a los clientes debe ser imparcial, clara y no engañosa'; abarcar 'los gastos y costes asociados de modo que permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; la referente a los instrumentos financieros, incluirá, 'orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos'.

La actual normativa que regula el mercado de valores (en sus artículos 78 bis y 79 bis) distingue respecto de su cumplimiento, entre clientes profesionales y los restantes. Estableciendo, que tendrán tal consideración aquéllos en quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos.

El art. 79 bis en su apartado 6, in fine, determina que, 'en el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Puesto que lo relevante a efectos de apreciar la nulidad de los contratos por concurrencia de error como vicio del consentimiento, es determinar si al ser otorgado estaba cabalmente formado, atendiendo al nivel de formación del contratante, experiencia y condición de las personas'.

QUINTO.-Del error invalidante en el caso presente.

En cuanto al error invalidante como vicio del consentimiento se debe recordar que, el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010).'

La sentencia apelada ciertamente no tiene en cuenta el llamado 'requisito de la esencialidad'. La esencialidad se refiere a aquellas condiciones del contrato que naturalmente hayan llevado a la parte a contratar el producto de que se trata ( artículo 1266 del Código Civil ). El producto contratado difiere sustancialmente de lo que es un depósito a plazo fijo, cuestión que parece evidente. El hecho de que se informara en el propio documento contractual que el contrato no tenía por objeto un plazo fijo o que se afirme que en ningún momento se manifestó que se estaba contratando un plazo fijo, no son situaciones de las que derivar que el error padecido por el contratante no fuera esencial. La sentencia da muchas razones que permiten considerar que el riesgo que el negocio de adquisición presentaba era muy superior al que pudiera derivarse de un depósito a plazo fijo o, en su caso, a un producto financiero seguro, acomodado al perfil de los contratantes. La presencia de características que permiten atribuir a las participaciones preferentes una naturaleza muy diferente a los productos acomodados al perfil conservador de un ahorrador, fundamentalmente por el riesgo y liquidez de aquellas, entraña que cualquier conocimiento equivocado sobre esos dos aspectos pueda ser tenido como esencial. Lo cierto es que las participaciones preferentes ni han constituido una inversión segura ni, desde luego y como consecuencia de ello, han presentado liquidez, aspectos esenciales de una inversión conservadora. Sostener que un error sobre esos dos aspectos no es un error esencial, no es desde luego una afirmación que la Sala comparta. El perfil de los contratantes no era el de inversores sino el de ahorradores y ese perfil conlleva necesariamente un deseo de recuperar el capital invertido en el ahorro de manera inmediata y de la forma menos gravosa posible, sin riesgo alguno. El producto típico de estos clientes es el depósito a plazo fijo, donde la recuperación está garantizada a salvo alguna penalización. La adquisición de un producto como el que se contempla exige un cumplido conocimiento de las circunstancias del negocio y tal conocimiento no parece que haya tenido lugar en aspectos esenciales, la seguridad y la liquidez, entre otros.

Lo que la sentencia impugnada rechaza es la hipótesis de que los clientes llegaran a saber que se trataba de la contratación de otro producto financiero diferente al de un depósito a plazo fijo y a pesar de afirmar su carácter de 'clientes minoristas', concluye que de no haber tenido una información adecuada difícilmente hubieran podido tomar pleno conocimiento de la naturaleza del producto financiero que se contrataba.

SEXTO.-De la prueba practicada.

En el plenario declaro el director de la sucursal bancaria en el momento de la firma del producto, D. Teodosio , (minutos 10.21.15 y ss de la grabación) y su testimonio fue revelador del error que sufrieron los demandantes cuando adquirieron las participaciones preferentes. En efecto, reconoció no conocer a fondo el producto que ofrecía, dado que no había recibido cursos al respecto, que ofreció las preferentes como una alternativa al deposito bancario que tenían los demandantes, que no recordaba como se hizo el test de conveniencia y que fue el quien ofreció y vendió el producto y que no fue vendido a instancias de cliente. (minuto 10:26.20).

Con anterioridad a dicha testifical, compareció el director actual de la entidad bancaria, D. Pablo (10.16.06 y ss) el cual nada aportó de relevancia a los hechos, excepción hecha de que fue quien trato con los demandantes en orden a la posibilidad de cambiar las preferentes dada la imposibilidad de devolución del dinero invertido.

La pericial rendida por Dª Cecilia reveló que el perfil de los clientes no era el adecuado para el producto dado el alto riesgo del mismo, y que se cercioró de todo ello cuando conoció por vez primera a los mismos, teniendo un perfil simple de albañil y empleada de fabrica con estudios básicos, conservadores en sus ahorros provenientes de nominas (10,47, 50). Respecto al test de conveniencia, que ella misma examino, aprecio la insuficiencia del mismo, su simpleza y firmado por uno solo de los clientes (minuto 10.49.40).

El tets de conveniencia aparece en los autos como documento 11 (folios 54 y 55) y su simple lectura es reveladora de su carácter estereotipado y de que contiene una única firma, a pesar de ser dos las partes compradoras.

No puede pretenderse que, el simple hecho de que el Sr. Jose Miguel tuviese una empresa constructora, le sitúa en un perfil alto de inversor, perfecto conocedor de las vicisitudes de las preferentes, y avezado en productos de alto riesgo, y ello máxime, cuando ni siquiera se aportan los documentos acreditativos del tipo de empresa constructora y los propios empleados bancarios manifestaron que eran clientes con depósitos de ahorros. La escasa cuantía de la inversión hecha en las preferentes es reflejo de lo expuesto.

Debe señalarse, que la desconfianza de los actores con el producto adquirido, ha sido creada por la propia entidad bancaria que mal puede ahora, sin faltar a elementales principios de buena fe, argumentar la inexcusabilidad del error cuando la misma deriva de su propio comportamiento.

En cuanto a la causalidad del error, evidentemente la adquisición por los actores del producto financiero no podía ser otra que la de rentabilizar sus ahorros y no hay prueba alguna que permita deducir que en el momento de suscribir los títulos tuvieran pleno conocimiento de las condiciones del instrumento financiero de referencia y de sus riesgos. Y no se olvide que si bien puede haber error con información y puede desecharse el error sin información en este caso hay dos factores relevantes; el primero el perfil de los adquirentes, al que se hizo referencia anteriormente; en segundo lugar las prevenciones que el ordenamiento jurídico establece en relación con esta contratación al exigir a la entidad emisora una plena y cabal información al adquirente del producto comercializado.

En el caso, se reitera, los demandantes tenían la condición de consumidores, perfil de ahorrador y con estudios primarios, empleada de fabrica y albañil, respectivamente. La entidad demandada no acreditó haberle suministrado ninguna clase de información en cuanto a la naturaleza y consecuencias económicas del producto financiero que suscribían, ni siquiera consta en las actuaciones algún tipo de folleto informativo, y ningún otro medio de prueba se aportó a fin de acreditar tal extremo. El contrato de suscripción de participaciones preferentes, concertado en 18 de febrero de 2009, no es en modo alguno literosuficiente, de modo que los demandantes pudieran tomar conocimiento cabal del riesgo que asumían al concertar tal operación, incluida una eventual pérdida del capital invertido; ajenos como lo eran, absolutamente, al mundo financiero. La alegación de los demandantes de que se hallaban en la creencia de que se trataba de un contrato de depósito a plazo, es perfectamente creíble, dados los anteriores depósitos tenidos por los demandantes, su perfil claramente ahorrador y lo declarado por el entonces director de la oficina bancaria Sr. Pedro Jesús en el acto del juicio, anteriormente analizada.

El llamado 'folleto informativo completo' que aporta la entidad bancaria como documento nº 6 (folios 130 a 229), por su amplitud y contenido, refleja la complejidad del producto y la imposibilidad de comprender el significado y funcionamiento del producto, con un mínimo de rigor, más aun, se reitera, cuando se contrata con consumidores o minoristas, sin asesoramiento, de escasa formación y nulos conocimientos financieros, por la posición contractual dominante de la entidad bancaria, con mejor conocimiento del mercado, exigencia más rigurosa en la legislación vigente, tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, Decreto 217/2008, consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MIFID-2004/39 de 21 de Abril.

En definitiva, se constata por tanto la falta de una información clara, precisa y suficiente, que hiciera hincapié en los riesgos contratados, y que hiciera comprender a los demandantes que lo que contrataban era un producto, como hemos definido antes, especialmente complejo, perpetuo y que no garantiza la devolución del principal ni una rentabilidad segura; sin que conste que los empleados del banco entregaran a los demandantes ninguna información escrita sobre la emisión.

En realidad, queda plenamente acreditado que cuando venció el plazo de los depósitos a plazo fijo titularidad de los demandantes, el banco les ofreció la adquisición de las participaciones preferentes Catalunya Caixa, como un buen depósito, idóneo al momento en que se realizaba la compra, y sin mayor explicación, configurando el error en el consentimiento de los adquirentes por error sobre el objeto sobre el que fue otorgado el contrato, correspondiendo la carga de acreditar, que había mediado un correcto asesoramiento e información en la fase previa de formación de la voluntad, al profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de abril de 2006 ).

SÉPTIMO.-Costas.

La estimación del recurso, conlleva la de la demanda y por ello las costas de primera instancia recaen sobre a entidad demandada, sin mención de las ocasionadas por el recurso, dada su estimación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Miguel y Dª Ariadna .

2.- REVOCAMOSla Sentencia del Juzgado nº 1 de Girona de fecha 5/5/2014 , dictada en Procedimiento ordinario núm. 1226/13.

3.- ESTIMANDO la demanda formulada por la representación de los recurrentes, contra la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya, declaramos la nulidad del contrato de fecha 18 de Febrero de 2009 objeto de este procedimiento, condenando a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad invertida, de 10.000€, más los intereses legales devengados desde la suscripción de las ordenes de valores, procediéndose por los demandantes a devolver a CAIXA CATALUNYA los títulos adquiridos con las operaciones anuladas e imponiendo expresamente a la demandada las costas de este procedimiento causadas en primera instancia.

4.- Sin imposición de costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.