Sentencia Civil Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 422/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0422

SENTENCIA nº 269

En la ciudad de Valencia, a trece de octubre del año dos mil catorce.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2014, recaída en autos de juicio verbal 783-2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Catorce de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Jose Enrique representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA Mª José Mazón Esteve y asistida del Letrado D. Carlos Bruixola Lliso; y como APELADA-DEMANDANTE DON Alexis representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Biforcos Sancho y asistida de Letrado D. Jaime Hidalgo Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice:

' Estimo la demandaformulada por la procuradora de los Tribunales D. RAMÓN BIFORCOS SANCHO, en nombre y representación de D. Alexis contra D. Jose Enrique , y debo condenar y condenoal citado demandado a que pague al actor la suma de cuatro mil treinta euros (4.030 euros), más intereses del artículo 576 LEC . Con imposición de costas procesales al demandado.

SEGUNDO.- La sentencia estableció que:

PRIMERO.- D. Alexis ejercita su pretensión frente a D. Jose Enrique , reclamándole 4.030 euros, importe del precio por los trabajos de demolición y construcción ejecutados en el inmueble titularidad del demandado, sito en la localidad de Casas de Ves (Albacete). Indica el actor que se convino verbalmente la realización de todos y cada uno de los conceptos que obran en la factura que aporta, por copia con la petición monitoria, y el original en la vista de juicio oral; trabajos que, pese a haber sido ejecutados, no han resultado pagados por el Sr. Jose Enrique .

El demandado, se opone a la pretensióndeducida en su contra, alegando, en síntesis:

-En la factura que pretende cobrar el demandante se incluyen partidas nunca contratadas, en concreto la solera de hormigón, y el enlucido de la fachada alrededor por fuera, cuyos importes han de descontarse.

-Se pactó un presupuesto cerrado, por 2.800 euros, que comprendía: hundir la casa y sacar escombros, poner unas portadas y enlucir la fachada, poner zetas (las vigas) y las chapas (techo), el material y la mano de obra. Tales obras se han ejecutado incorrectamente: no se ha enrasado el muro trasero, el muro de la fachada se acordó hacerlo más alto, el tejado tiene una pendiente mayor de la que se pactó, se ha dejado la caja del contador de agua sin falcar.

-Dejar la obra conforme a lo contratado tiene un coste de 1834,72 euros, más 400 euros +IVA de picar la solera. Además había que descontar 128 euros que ha pagado el demandado para falcar el contador del agua, y 88,5 euros abonados a un cerrajero para entrar en su propiedad, dado que el demandante se negó a entregarle las llaves. Además, de la factura habría que descontar el IVA, ya que el presupuesto era cerrado.

Con todo ello, solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- El contrato de arrendamiento de obra es aquel contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo y no formal, por el que una persona (contratista) se obliga respecto de otra (comitente) a la obtención de un resultado previsto por los contratantes, con aportación o no de materiales, a cambio de un precio .

Siendo aquí de aplicación la doctrina constante en orden a la carga de la prueba, que positiviza el artículo 217 de la LECivil , según el cual, corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos del derecho reclamado, pero si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico pretendido, tendrá él que probarlos debidamente.

De este modo, valorado en su conjunto el resultado probatorio, se estima acreditado: 1º Que D. Jose Enrique encargó verbalmente a D. Alexis la realización de diversos trabajos en el inmueble de su propiedad, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de localidad de Casas de Ves (Albacete). Elaborando el Sr. Alexis un presupuesto en el que se comprendían los trabajos convenidos, por el importe de 2.800 euros (doc. nº 1 de los documentos de la parte demandada).

2º Que, D. Alexis ha ejecutado los siguientes trabajos: -hundir la casa y llevar los escombros al vertedero; -colocar zetas, chapas y portadas; -enlucir fachada; -aportar mano de obra. Y en tal sentido lo reconoce el Sr. Jose Enrique al declarar a tenor de la prueba de interrogatorio de parte. En cuanto al enrasado de muros, el propio demandado admite que se contrató, aun no constando en el presupuesto, suscitándose la controversia en torno a su efectiva ejecución, corroborada por el testigo D. Landelino , empleado del demandante, sin que el demandado haya justificado lo contrario.

En lo que atañe a la solera de hormigón, partida no incluida en el presupuesto y contabilizada en la factura que se pretende cobrar, sostiene el reclamante que se pactó verbalmente su realización con el Sr. Jose Enrique , negándolo éste. Lo cierto es que dicha partida se ha ejecutado, como también el enlucido de fachada alrededor por fuera. El testigo D. Landelino asegura haber estado presente cuando el dueño de la obra convino con el actor poner el hormigón, aunque no se documentó por escrito. Invoca el demandado la norma contenida en el artículo 1593 del Código Civil , manifestando que no dio su autorización a ninguno de dichos trabajos. Ahora bien, hay que tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia, la autorización del dueño para las innovaciones en la obra no requiere constancia en forma determinada-documental-siendo suficiente la verbal e incluso la tácita ( SSTS 10-junio-1992 , 21-julio-1993 , entre otras). Según esta última sentencia, es posible la revisión de precios en un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea, impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un cumplimiento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérima voluntad de las partes.

En este sentido, siguiendo la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes se encargase la obra o su ampliación, incluso se prescinda totalmente de documentar la obligación. Y en cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada, que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia de forma determinada al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras a exceso sin oponerse a ellos (S AP Tarragona, Secc. 1ª de 1-abril-2011).

Y la aplicación de tales consideraciones al caso enjuiciado, determina que, teniendo en cuenta que los trabajos de enlucido, y hormigón del suelo se han ejecutado, que existe un testigo que asegura haber sido contratados por el dueño de la obra, y que éste no se ha opuesto a los mismos sino una vez reclamado el precio por el contratista, transcurrido más de un año desde su finalización, ni consta requerimiento alguno acerca de supuestos trabajos ejecutados indebidamente, debemos presumir que el consentimiento en el exceso de obraexistió por parte del Sr. Jose Enrique , aun cuando sea tácito.

Por último, ha quedado igualmente acreditado, que el dueño de la obra, aquí demandado, no ha satisfecho al contratista, demandante, cantidad alguna en concepto de precio por las obras ejecutadas.

TERCERO.- Con tales antecedentes, hemos de examinar la excepción de contrato no cumplido, alegada por D. Jose Enrique .

Es doctrina jurisprudencial ( SSTS 20 de octubre de 2010 , 5 de julio de 2007 , 16 de diciembre de 2005 , 16 de abril de 2004 , 8 de junio de 1994 , entre otras muchas) que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como el arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100 , 1124 y 1544 del Código Civil , tiene dos variantes: 'exceptio non adimpleti contractus' (o contrato totalmente incumplido) y la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte pueda negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegado cuando lo mal realizado u omitido careca de suficente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del omitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida. La segunda es la excepción del cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido la obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras previas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite a la parte compeler a la otra a que: a)o bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del C.Civil ); b)o, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( art. 1101 C.Civil ), ya sea mediante la rebaja del precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aun.

La proyección de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, con arreglo a cuanto se lleva dicho, permite afirmar sin duda alguna que no concurre la exceptio non adimpleti contratus, cual pretende el demandado, pues ha quedado acreditado que el Sr. Alexis ha ejecutado los trabajos encomendados, en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho; y únicamente queda por examinar la existencia, en su caso, de deficiencias , que todo lo más determinaría una rebaja en el precio.

Pues bien, respecto de las anomalías o defectos denunciados por el demandado, hay que decir que no se ha practicado prueba que permita objetivarlas, como hubiera sido un informe técnico de deficiencias. En cambio, nada se prueba acerca del supuesto pacto sobre la mayor altura del muro de fachada, o acerca de la pendiente que debía tener el tejado, no habiendo aportado tampoco la norma técnica de edificación que en este particular rige en la Comunidad Autónoma de Castilla- La Mancha, a la que tanto aludieron las partes en la vista oral.

En lo relativo a la caja del contador, es de valorar el hecho de que la especie de recibo, que no factura, que el demandado aportó como documento nº 3, lleva fecha de un año después a la finalización de la obra, luego no se justifica la relación con la misma, y en idéntico sentido respecto del cambio de cerradura, efectuado según el documento nº 2, transcurridos ocho meses desde aquella finalización. Tengamos en cuenta, a mayor abundamiento, que frente a las reclamaciones de pago del precio realizadas por el Sr. Alexis en el mes de febrero de 2012, nada se adujo por el comitente respecto de los supuestos defectuosos y gastos que ahora alega; y que el presupuesto de reparación que adjunta como doc. nº 4 va fechado con posterioridad al requerimiento de pago realizado en el proceso monitorio antecedente de este Juicio Verbal y sin constar antes reclamación alguna.

Tales consideraciones nos llevan a rechazar la excepción del contrato defectuosamante cumplido y en definitiva a estimar la demanda, incluso en lo que respecta al IVA, siendo cuestión ajena a este procedimiento el cumplimiento o no por el reclamante de sus obligaciones tributarias, cuando los trabajos reflejados en la factura constan como ejecutados.

CUARTO.- Costas. Han de imponerse al demandado, en aplicación del principio de vencimiento que contempla el artículo 394 LECivil .'

TERCERO.- Notificada a las partes, DON Jose Enrique interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que el apelante no pudo entrar en la propiedad hasta julio de 2012 no entregándole las llaves el actor y teniendo que contratar un cerrajero.

Y se desestima la reclamación por el coste de la cerradura.

En segundo lugar se alega que se contrato la ejecución de un inmueble en C/ DIRECCION000 NUM000 -Casas de Ves mediante contrato a precio alzado. 2800 euros iva incluido. Testifical del hijo del demandado e interrogatorio de los litigantes.

Y se pactó:

-hundir la casa y sacar los escombros

-poner unas portadas,(poner puerta) y enlucir la fachada.

-poner zetas (las vigas)y las chapas(el techo)

-material y mano de obra

-las vigas, techo y puerta suministradas por el demandado.

No se contrató:

1)No se contrató la solera de hormigón por la que se reclama 600 euros mas iva. No se consintió ni expresa ni tácitamente. El testigo Sr. Landelino no estaba presente.

Además está mal ejecutada y tapa el desagüe que se había preparado.

2)el enlucir alrededor de la fachada. Además el propio actor reconoció que dicha partida era relativo a una zona del vecino que le había pagado ya.

En cuarto lugar se reclama 614 euros de IVA cuando solo se pactó que se pagaría 2.800 euros.

En quinto lugar en cuanto estamos ante un contrato incumplido y no cumplido inadecuadamente.

Así:- el muro de fachada tenia que ser mas alto.

-El tejado tiene una pendiente de 25% y no de 16 % o 17 %.

-El muro de detrás no esta enrasado y por ello no se han podido apoyar las vigas del techo. Quedan huecos y goteras.

Resulta la cantidad de 2044 euros el costo de dejar la obra como quedo contratada.

Y en sexto lugar se puede retener la cantidad precisa para subsanar.

CUARTO.- Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial

SEXTO- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para su estudio el dia 8 de octubre de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La parte apelante, DON Jose Enrique postula vía el presente recurso de apelación que por el Tribunal se resuelva si procede revocar el pronunciamiento sobre estimación íntegramente la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Las facultades del Tribunal de apelación en base al artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba establece que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio (RTC 1998/152 ) y 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000/212 ) y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000/2501 ) y 30 de noviembre de 2000 [RJ 2000/9320], entre otras muchas) .Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 (RJ 1999/4614)]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456,1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras). Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

TERCERO.- El primer motivo asienta su fundamentación en que no pudo entrar en la propiedad hasta julio de 2012 no entregándole las llaves el actor y teniendo que contratar un cerrajero.

Y se desestima la reclamación por el coste de la cerradura.

La juzgadora de instancia resolvió:

'y en idéntico sentido respecto del cambio de cerradura, efectuado según el documento nº 2, transcurridos ocho meses desde aquella finalización. Tengamos en cuenta, a mayor abundamiento, que frente a las reclamaciones de pago del precio realizadas por el Sr. Alexis en el mes de febrero de 2012, nada se adujo por el comitente respecto de los supuestos defectuosos y gastos que ahora alega; y que el presupuesto de reparación que adjunta como doc. nº 4 va fechado con posterioridad al requerimiento de pago realizado en el proceso monitorio antecedente de este Juicio Verbal y sin constar antes reclamación alguna.'

CUARTO.- Debemos considerar que ante la alegación de haberle sido impedida la entrada en el inmueble que se estaba ejecutando por parte del actor-ejecutar de las obras y por tanto de la alegación de haberse privado de ver el estado de las obras y la no entrega de las llaves por el actor así como la desestimación de la reclamación de 88,5 euros por cambio de cerradura debemos de resolver que el principio general de la carga de la prueba el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice ' 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que,conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', loque implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Y que en base a ello debemos mantener la decisión de la juzgadora de instancia por cuanto no se puede comprender que el propietario-demandado del inmueble no acudiera a visitar su inmueble cuando se estaba ejecutando situación que es contradictoria con la petición que realizo al demandante de que 'se ampliara en seis filas la fachada'.

Se considera que bien aprecia la juzgadora el hecho por otra parte de que recibiendo una reclamación dineraria en febrero de 2012 (folios 75 y 76) no se respondiera a la misma cuando se le reclamaba 4000 euros y según él solo haba pactado 2.800 euros.

Por otra parte si desde febrero de 2012 hasta julio de 2012 y de manera unilateral sin constar acreditada la petición de entrega de llaves al actor directamente procede a cambiar la cerradura; y cuando habiendo él pagado la puerta -portadas- no se dispuso de más llaves.

QUINTO.- La segunda alegación impugnatoria frente a la Sentencia es que se contrato la ejecución de un inmueble en C/ DIRECCION000 NUM000 -Casas de Ves mediante contrato a precio alzado. 2800 euros iva incluido. Testifical del hijo del demandado e interrogatorio de los litigantes.

Y se pactó:

-hundir la casa y sacar los escombros

-poner unas portadas,(poner puerta) y enlucir la fachada.

-poner zetas (las vigas)y las chapas (el techo)

-material y mano de obra

y no se pactó la ejecución de la solera.

La juzgadora de instancia consideró:

'De este modo, valorado en su conjunto el resultado probatorio, se estima acreditado: 1º Que D. Jose Enrique encargó verbalmente a D. Alexis la realización de diversos trabajos en el inmueble de su propiedad, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de localidad de Casas de Ves (Albacete). Elaborando el Sr. Alexis un presupuesto en el que se comprendían los trabajos convenidos, por el importe de 2.800 euros (doc. nº 1 de los documentos de la parte demandada).

2º Que, D. Alexis ha ejecutado los siguientes trabajos: -hundir la casa y llevar los escombros al vertedero; -colocar zetas, chapas y portadas; -enlucir fachada; -aportar mano de obra. Y en tal sentido lo reconoce el Sr. Jose Enrique al declarar a tenor de la prueba de interrogatorio de parte. En cuanto al enrasado de muros, el propio demandado admite que se contrató, aun no constando en el presupuesto, suscitándose la controversia en torno a su efectiva ejecución, corroborada por el testigo D. Landelino , empleado del demandante, sin que el demandado haya justificado lo contrario.

En lo que atañe a la solera de hormigón, partida no incluida en el presupuesto y contabilizada en la factura que se pretende cobrar, sostiene el reclamante que se pactó verbalmente su realización con el Sr. Jose Enrique , negándolo éste. Lo cierto es que dicha partida se ha ejecutado, como también el enlucido de fachada alrededor por fuera. El testigo D. Landelino asegura haber estado presente cuando el dueño de la obra convino con el actor poner el hormigón, aunque no se documentó por escrito. Invoca el demandado la norma contenida en el artículo 1593 del Código Civil , manifestando que no dio su autorización a ninguno de dichos trabajos. Ahora bien, hay que tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia, la autorización del dueño para las innovaciones en la obra no requiere constancia en forma determinada-documental-siendo suficiente la verbal e incluso la tácita ( SSTS 10-junio-1992 , 21-julio-1993 , entre otras). Según esta última sentencia, es posible la revisión de precios en un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea, impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un cumplimiento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérima voluntad de las partes.

En este sentido, siguiendo la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes se encargase la obra o su ampliación, incluso se prescinda totalmente de documentar la obligación. Y en cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada, que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia de forma determinada al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras a exceso sin oponerse a ellos (S AP Tarragona, Secc. 1ª de 1-abril-2011).

Y la aplicación de tales consideraciones al caso enjuiciado, determina que, teniendo en cuenta que los trabajos de enlucido, y hormigón del suelo se han ejecutado, que existe un testigo que asegura haber sido contratados por el dueño de la obra, y que éste no se ha opuesto a los mismos sino una vez reclamado el precio por el contratista, transcurrido más de un año desde su finalización, ni consta requerimiento alguno acerca de supuestos trabajos ejecutados indebidamente, debemos presumir que el consentimiento en el exceso de obraexistió por parte del Sr. Jose Enrique , aun cuando sea tácito.

Por último, ha quedado igualmente acreditado, que el dueño de la obra, aquí demandado, no ha satisfecho al contratista, demandante, cantidad alguna en concepto de precio por las obras ejecutadas.

TERCERO.- Con tales antecedentes, hemos de examinar la excepción de contrato no cumplido, alegada por D. Jose Enrique .

Es doctrina jurisprudencial ( SSTS 20 de octubre de 2010 , 5 de julio de 2007 , 16 de diciembre de 2005 , 16 de abril de 2004 , 8 de junio de 1994 , entre otras muchas) que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como el arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100 , 1124 y 1544 del Código Civil , tiene dos variantes: 'exceptio non adimpleti contractus' (o contrato totalmente incumplido) y la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte pueda negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegado cuando lo mal realizado u omitido careca de suficente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del omitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida. La segunda es la excepción del cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido la obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras previas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite a la parte compeler a la otra a que: a)o bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del C.Civil ); b)o, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( art. 1101 C.Civil ), ya sea mediante la rebaja del precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aun.

La proyección de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, con arreglo a cuanto se lleva dicho, permite afirmar sin duda alguna que no concurre la exceptio non adimpleti contratus, cual pretende el demandado, pues ha quedado acreditado que el Sr. Alexis ha ejecutado los trabajos encomendados, en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho; y únicamente queda por examinar la existencia, en su caso, de deficiencias , que todo lo más determinaría una rebaja en el precio.'

SEXTO.-Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

' SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. EDL2000/77463, que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

SEPTIMO.- Partiendo de dichas consideraciones jurídicas así como de la revisión de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia debemos de establecer en un primer orden de consideraciones que teniendo en cuenta el presupuesto pactado entre las partes aportado por la parte demandada -folio 79- y la factura cuyo importe reclama la parte actora -folio 74- existe una coincidencia en la ejecución de trabajos:

-hundir la casa y llevar los escombros al vertedero.

-poner unas portadas,setas y chapas

-enlucir la fachada

Contemplándose también en ambos y no discutido mano de obra y materiales.

En un segundo orden de consideraciones debemos establecer que ciertamente en la factura -folio 74- se reclaman tres partidas que no están contenidas en el presupuesto:

-enrasar los muros

-enlucir alrededor fuera

-piso de hormigón-600 euros

y ante ello debemos considerar que a pesar de las alegaciones de la parte apelante lo cierto es que se considera que la actitud pasiva del demandado ante la ejecución de una obra en su propiedad y frente a la reclamación extrajudicial realizada unido a la testifical del trabajador del demandante que manifestó 'haber estado presente cuando se trataba el tema del hormigón' así como con el hecho de que esta ejecutada la solera de hormigón motivan que se llegue a la convicción de que dicha solera se encargó como extra y que se ejecutó.

Es mas desde luego no es dudoso el beneficio del demandado en su ejecución.

En cuanto al enrasamiento del muro también el demandado reconoció que se acordó 'enrasar los muros' por lo que no constando en el presupuesto inicial debe entenderse como un extra pactado.

Y respecto a 'enlucir alrededor fuera' se nos dijo por el actor ' que era referido a la pared del vecino y que la parte del vecino no se la cobrara'por lo que debería descontarse el importe correspondiente a dicha partida. Sin embargo a la vista de la confrontación de ambos documentos -presupuesto y factura- sin tener en cuenta la solera de hormigón la diferencia entre importes, y sin entrar a conocer en este momento del IVA, es de 16 euros pero dado que en el presupuesto no constaba 'el enrasamiento de los muros' y sí en la factura por cuanto se ejecutó se considera que no procede hacer detracción alguna.

OCTAVO.- Postula la parte apelante demandada que no tiene obligación de abonar el IVA reclamado por cuanto el presupuesto que se pacto fue por importe de 2.800 euros. Siendo precio cerrado y por tanto incluyendo el IVA.

No constando plasmado en el documento la literalidad exigible en estos como casos de 'iva incluido' debe considerarse que el IVA no esta incluido.

Procediendo por otra parte mantener el tipo del 18% reclamado dado que no es una cuestión del tribunal civil resolver el tema del tipo a aplicar a la reclamación sin perjuicio de las reclamaciones en la jurisdicción competente.

NOVENO.-Procede entrar a conocer de la pretensión de la parte apelante en cuanto que estamos ante un contrato incumplido y no ante un contrato cumplido inadecuadamente.

Esta mal ejecutada y tapa el desagüe que se había preparado

En quinto lugar en cuanto estamos ante un contrato incumplido y no cumplido inadecuadamente.

Así:- el muro de fachada tenia que ser mas alto.

-El tejado tiene una pendiente de 25% y no de 16 % o 17 %.

-El muro de detrás no esta enrasado y por ello no se han podido apoyar las vigas del techo. Quedan huecos y goteras.

Resulta la cantidad de 2044 euros el costo de dejar la obra como quedo contratada.

DECIMO.- Para resolver dicha pretensión revocatoria debemos fijar lo que implica cada una de las excepciones en relación con el cumplimiento o no de los contratos.

Siguiendo entre otras la SAP, Civil sección 3 del 20 de julio de 2012 (ROJ: SAP SS 1024/2012) Sentencia: 259/2012 | Recurso: 3155/2012 | Ponente: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBE:

TERCERO.- Por lo tanto, de relacionar el suplico de la demanda con las acciones que se enuncian en la misma debe de concluirse que no nos hallamos ante el ejercicio de la acción resolutoria del art 1.124 del C.Civil , pués no se insta la misma, sino que la adecuada integración de la actio ejercitada es la referida al art 1.101 del C.Civil a la solicitud de indemnización por el negligente cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, en el caso concreto, de contrato de arrendamiento de obra del art 1.544 del C.Civil .

Solicitándose, cuantificándose la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en la suma que se presupuesta por la propia demandada para suprimir las humedades.

La resolución del vínculo contractual sólo se puede acordar integrando la exceptio 'non adimpleti contractus' que debe asumir carácter restrictivo, en virtud del principio de conservación de los contratos que impone la válidez parcial del contrato y reducción del precio y la entrada en juego de la excepción 'non rite adimpleti contratus'.

La Jurisprudencia ha entendido siempre que se esta en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin al que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los arts 1.101 y 1.124 del C.Civil , pues la inaptitud del objeto para el uso a que se debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( T.S. sentencia de 9 de marzo de 2.005 ).

Establecidas las premisas anteriores en cuanto al incumplimiento ha de acudirse a la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia.

De tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pués, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

En el presente caso no podemos compartir la pretensión revocatoria dado que atendiendo a la revisión de la valoración de la prueba, así como de las consideraciones contenidas en los Fundamentos de Derecho anteriores no se puede admitir que nos encontremos ante un contrato incumplido por cuanto las deficiencias que alega la parte demandada en modo alguno pueden llevar a situarnos en el plano jurídico de incumplimiento total.

Entrando a conocer de la alegación de deficiencias en los trabajos ejecutados debemos resolver que:

En primer lugar respecto a que la ejecución de la solera este mal por cuanto se hayan tapado los desagües debemos resolver que aun siendo cierto que de la testifical del empleado del actor se manifestó haberse tapado desagüe no es menos cierto que la nula actividad probatoria del alcance de dicha situación así como la falta de prueba de que el importe ascendería a 400 euros y no constando prueba pericial que de luz al Tribunal para resolver la situación y que acredite que es necesario el levantamiento de la solera motivan la desestimación de dicha alegación impugnatoria.

En cuanto a la pendiente del tejado debemos decir que ninguna prueba se ha aportado de que el porcentaje sea de 16 o 17% frente al aludido 25% que ha ejecutado el actor.

En cuanto a la altura de la fachada no consta pacto alguno de cual debió ser la altura de la misma.

En cuanto a la partida reclamada por colocar la caja del contador debemos decir que enlucir la fachada no puede englobar colocar la caja de contador y mas cuando el tema de la electricidad y el agua no fue asumido por el actor.

En cuanto a enrasar muro trasero y paredes laterales solo consta como prueba una fotografía parcial de parte de un muro -folio 84- que hacen imposible tener por acreditadas las manifestaciones del apelante.

Por todo ello existiendo un total incumplimiento por la parte demandada por cuanto la misma disponía de la facilidad probatoria que diera luz al Tribunal de los defectos alegados no puede prosperar la oposición a la sentencia.

DECIMOPRIMERO.- En materia de costas procesales, de conformidad con el artículo 398 y 394 LEC se imponen a la parte apelante.

DECIMOSEGUNDO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º)Desestimo el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Enrique .

2º)Confirmo la Sentencia de fecha 9 de junio de 2014 .

3º)Impongo las costas procesales a la parte apelante.

4º)Con pérdida del depósito.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.