Sentencia Civil Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 348/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000348/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 269

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000664/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE PATERNA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Adolfina , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. IRENE RICO MATUTE y representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA RUBERT RAGA, y de otra como demandado - apelado/s Pablo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª AURORA GARROTE LIMORTE.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE PATERNA, con fecha 29/04/2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demandainterpuesta por Dª Adolfina , representada por la Procuradora Dª Laura Rubert Raga, contra D Pablo , ABSUELVO al demandado de cuantas pretensiones se dirigieron contra el mismo.

Condeno en las costas de esta instancia a la demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 15/09/2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Adolfina formuló demanda de juicio ordinario contra don Pablo reclamando el pago de 6.171.-€ como honorarios profesionales devengados por haber mediado en la compraventa de una vivienda, dado que el comprador y la vendedora han suscrito el contrato de compraventa al margen de la demandante.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora, invocando la falta de legitimación activa, que ha sido rechazada en la instancia y no es objeto de recurso y, sobre el fondo, aduce que nunca contrató con la demandante, ya que desde el principio procedió a la búsqueda de la vivienda en las páginas de internet de acceso gratuito con la clara intención de prescindir de los servicios de las inmobiliarias. Que al interesarse por la vivienda 'pinchó' sobre la vivienda para ponerse en contacto con la propietaria o con la persona por ella designada. Que quedó con la actora para que le mostrase la vivienda, pero en la hoja de visita no se hacía ninguna mención al pago de honorarios, porque quien contrató los servicios de la actora fue la vendedora y no él. Sabe que la vendedora ha reconocido adeudar los honorarios a la actora.

La sentencia de instancia desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La demandada ha pedido la confirmación de la citada resolución.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

TERCERO.- En el escrito de recurso, la parte actora invoca, en primer lugar, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna ya que admite que la venta se celebró a espaldas de la mediadora, por tanto incumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato de mediación, pese a lo cual, concluye, que no hay relación contractual entre la inmobiliaria y el comprador.

En segundo lugar, incide la parte apelante en que el demandado sí que realizó un encargo de gestión para la compra de la vivienda, como así se desprende de la hoja de visita e informativa por él suscrita; en la misma asume la posición de cliente y la inmobiliaria le ofrece los servicios de asesoramiento personalizado y gestión de la financiación; por tanto, del citado documento y de los actos posteriores se desprende que sí asumió las obligaciones de un contrato de mediación.

En tercer lugar, invoca la recurrente que la sentencia vulnera la jurisprudencia aplicable al caso, puesto que se ha demostrado que la compraventa se consiguió gracias a la labor de intermediación realizada por la actora, aprovechándose el demandado de las gestiones.

En cuarto lugar, estima que la indeterminación de los honorarios no significa inexistencia de un contrato; y su cuantificación puede y debe hacerse atendiendo a las normas y a la jurisprudencia.

En quinto lugar, sostiene la parte actora-apelante que deben aplicarse las normas sobra la carga de la prueba, y que el demandado no ha demostrado que el trabajo de la inmobiliaria fuese gratuito, desprendiéndose de sus actos que conocía que tenía la obligación de pagar los honorarios.

En el punto sexto invoca que el incumplimiento y la mala fe en la actuación de la parte demandada no tienen amparo en nuestro ordenamiento jurídico.

CUARTO.- Dado que todos los motivos del recurso se hallan íntimamente entrelazados, realizaremos su examen conjuntamente:

Así de la prueba practicada se desprende:

En primer lugar: que el día 17 de febrero de 2012, Doña Eva , vendedora de la vivienda, contrató los servicios de la demandante, que gira bajo el nombre comercial de 'Tu Lugar', para vender una vivienda ubicada en Paterna. En el contrato suscrito entre las partes se hace constar que la vendedora abonará a la demandante la suma de 4.000.-€ más Iva por honorarios. (f. 101)

La demandante anunció la venta de la casa en el portal de Internet denominado Fotocasa, como admiten las partes, siendo un correo remitido por ' DIRECCION000 ' el que comunica a la demandante que un usuario ha solicitado más información sobre el inmueble.

No consta acreditado que en el anuncio obrante en la página web de Fotocasa la actora hiciera constar que la oferta era realizada por una agencia inmobiliaria.

Partiendo de estos datos iniciales, podemos concluir que el demandando no contactó directamente con la actora sino con Fotocasa, y que cuando recabó información sobre la vivienda desconocía que la anunciante era una agencia inmobiliaria.

En segundo lugar, y ya iniciado el contacto directo entre actora y demandado, la demandante enseño la vivienda al demandado haciéndole firmar una hoja de visitas que obra unida al folio 25, pero llama la atención, como así destaca la parte demandada y acoge la sentencia de instancia, que en la citada hoja de visita no existe ninguna mención, pese a que suele ser habitual, a la obligación de pago de honorarios a la actora y su cuantía. Únicamente se dice que el comprador se compromete a realizar las gestiones a través de la Agencia Inmobiliaria.

Lo mismo ocurre en los correos electrónicos que remite la demandante, puesto que no existe mención alguna al pago de honorarios por la mediación a cargo de los compradores.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir, como hace la sentencia de instancia, que no podemos estimar probado que entre la actora y el demandado naciera una encargo, sino que éste se suscribió entre la vendedora y la agencia inmobiliaria.

Pero aunque se estimara que sí existió, atendiendo a los correos electrónicos que intercambiaron las partes, la falta de documentación respecto de las obligaciones económicas asumidas por el demandado y su importe, atendiendo a que se trata de una negocio jurídico que se habría suscrito entre un profesional y un consumidor o usuario, sólo puede redundar en perjuicio del profesional y no así del consumidor, dado que al presente caso le es plenamente de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: En su artículo 20 ,bajo el título,información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, entre otros requisitos, se establece que:

"1. Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información: [...]

c) El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario.

En el resto de los casos en que, debido a la naturaleza del bien o servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, deberá informarse sobre la base de cálculoque permita al consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuando los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario no puedan ser calculados de antemano por razones objetivas, debe informarse del hecho de que existen dichos gastos adicionales y, si se conoce, su importe estimado [...].

2. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior será considerado práctica desleal por engañosa en iguales términos a los que establece el artículo 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ."

En el artículo 60, relativo a la Información previa al contrato, se dispone que:

"1. Antes de queel consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente,el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

2. Serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación y, además:

c) El precio total , incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.

En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares. [...]

4. La información precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al menos en castellano.

En el Artículo 65. Sobre Integración del contrato, se nos dice:

Los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante

Artículo 94. Comunicaciones comerciales y contratación electrónica.

En las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en este título, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.

Artículo 97. Información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.

1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información:[...]

e) El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En el caso de un contrato de duración indeterminada o de un contrato que incluya una suscripción, el precio incluirá el total de los costes por período de facturación. Cuando dichos contratos se cobren con arreglo a una tarifa fija, el precio total también significará el total de los costes mensuales. Cuando no sea posible calcular razonablemente de antemano el coste total, se indicará la forma en que se determina el precio. [...]

5. La información a que se refiere el apartado 1 formará parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario. Corresponderá al empresario probar el correcto cumplimiento de sus deberes informativos y, en su caso, el pacto expreso del contenido de la información facilitada antes de la celebración del contrato. [...]

8. La carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario"

Por tanto, reiteramos, que no ha quedado probado que el demandado concertase los servicios de la actora, dado que inició la búsqueda de la vivienda y recabó la información en una página web de carácter gratuito para el interesado puesto que su nutre de los pagos de los que contratan los anuncios y de la publicidad. Y, en todo caso, aunque se estimara que desde que conoció la intervención de la agencia, de forma tácita, aceptó sus servicios, como no consta que se le informara de su obligación de retribuirlos, nada puede reclamar la demandante al demandado.

QUINTO.- Si bien, la parte demandada, en su escrito de demanda no invoca la aplicación de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, estimamos que debemos hacerlo, en aplicación del principio iura novit curia, puesto que con ello no se altera la oposición ni se genera indefensión a la parte actora. .

Así, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 18 de marzo de 1995 (ROJ: STS 10271/1995 ), Ponente: ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL indicaba que: "En el caso de autos no se rebasaron los límites del principio iura novit cuna que autoriza a los juzgadores, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 9 de febrero de 1988 , 17 de mayo de 1992 , 27 de mayo de 1993 y 30 de diciembre de 1993 ), a la aplicación de las normas que estimen y resulten las procedentes, siempre que respete la causa de pedir, la que no puede ser transmutada, ni sustituir las cuestiones debatidas por otras totalmente distintas, con lo cual resulta válido que los Tribunales aporten propios razonamientos jurídicos que no precisan de un ajuste exacto a los alegados por las partes, a los que no están vinculados en forma alguna ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de febrero de 1989 y 20 de julio de 1993 )."

En fechas más recientes, en la sentencia del 24/11/2011, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, Roj: STS 8007/2011, precisó que: "La sentencia núm. 288/2004, de 7 abril , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala que el requisito de la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada. La sentencia de 11 de abril de 1995 señala que 'la causa petendi es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( iura novit curia ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada....»

La misma sentencia reconoce la existencia de excepciones al uso del ' iura novit curia', como son los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación ( sentencia de 13 de diciembre de 1996 ). En este sentido dice la sentencia de 10 de octubre de 2002 «que para una perfecta congruencia de la sentencia es preciso que el punto de vista jurídico de la misma se haga con acatamiento del componente jurídico de la acción que se ejercita ( sentencias de 7 y 15 de diciembre de 1993 y 21 de junio de 1994 )».Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'. » ( sentencia 222/1994, de 18 de julio , Sala 2ª)».

Criterios que se ven reforzados con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando analiza el examen de las cláusulas abusivas de los contratos, entre otras, en la sentencia STJUE, Comunitaria sección 1 del 09 de noviembre de 2010 (ROJ: STJUE 341/2010 ), Sentencia: 62008J0137, Recurso: C- 137/08, Ponente: Silva de Lapuerta, y en materia de ejecuciones hipotecarias y de contratos bancarios.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos en cuanto no se oponen a lo expuesto, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que:" si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adolfina contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2014 dictada en los autos número 664/13 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Paterna , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.