Sentencia Civil Nº 269/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 361/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00269/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 361/15

En OVIEDO, a cinco de Octubre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº269/15

En el Rollo de apelación núm. 361/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 438/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Mieres, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. López Álvarez y asistida por el Letrado Sr. Martínez González; y como partes apeladas DOÑA Marí Trini y DON Carlos Jesús , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador Sr. Garrote Barbon y asistidos por el Letrado Sr. Pineda García; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres, dictó sentencia en fecha 18-05-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1º) QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Don Manuel Garrote Barbón en nombre y representación de Doña Marí Trini y Don Carlos Jesús frente a Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Financiera c) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 03/02/05, suscrito entre las partes, debiendo rehacer y recalcular el cuadro de amortización, CONDENADO a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la restitución a la prestataria de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

2º) Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29-09-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación en relación con el 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y declarando nula por abusiva la cláusula de limitación a la baja del interés variable inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 3 de febrero de 2005 reputando que la misma era condición general impuesta a los demandantes por la entidad demandada sin haber cumplido previamente los requisitos de transparencia impuestos por la normativa sectorial; en razón a ello ordenó el recálculo del cuadro de amortización y condenó a la demandada a la devolución del exceso que hubiere cobrado en base a la cláusula en cuestión desde el 9 de mayo de 2013 imponiéndole las costas en base a la teoría de la estimación sustancial.

Interpone recurso la entidad financiera por error en la valoración de la prueba pues, a su juicio, la practicada evidenciaba que la cláusula litigiosa había sido objeto de negociación individual en tanto la misma no figuraba en el préstamo a promotor en el que se habían subrogado los demandantes, los términos en que había sido redactada eran sencillos, concisos y perfectamente comprensibles para el común de los ciudadanos, con el añadido de que, al igual que el resto de las condiciones financieras, habían sido revisadas previamente por el asesor externo designado por los demandantes; en segundo lugar adujo que los términos de la condena comportaban doble sanción y enriquecimiento injusto de los prestatarios a quienes debía devolver el exceso cuando simultáneamente se ordenaba la aplicación de ese importe a la amortización del capital; en tercer lugar sostuvo que el pronunciamiento judicial rebasaba lo pedido al declarar la nulidad de la cláusula que determinaba el interés aplicable y no simplemente el límite a la baja suplicado; y por último impugnó la condena en costas rechazando que la solución al litigio fuera subsumible en los supuestos calificados doctrinalmente como estimación sustancial.

SEGUNDO.-Ciertamente el Tribunal Supremo tiene proclamado que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; en consecuencia el TS ha destacado que las llamadas 'cláusulas suelo' son lícitas y su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, cual las que cita el informe del Banco de España cuando indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero.

Ahora bien, sentado ese punto de partida, el Alto Tribunal ha cuidado de precisar también que tales cláusulas solo serán válidas y eficaces cuando 'su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'

Ello es así porque 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

Ello no obstante conviene precisar que cuando el Tribunal Supremo ha abordado en su sentencia de 9 de mayo de 2013 el requisito de transparencia en contratos de préstamo hipotecario con consumidores lo ha hecho en el marco de una acción colectiva, desde una perspectiva general y por tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a título particular haya podido recibir cada cliente; en este sentido dicha sentencia advierte en el apartado b. del epígrafe 246 que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores 'no permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente' y por ello se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse prontamente en la escritura, no después de una multitud de datos que dificulten que el cliente llegue a comprender que el préstamo fijo mínimo y variable exclusivamente al alza.

Ahora bien, cuando estamos ante una acción individual, la anterior doctrina no impide que el defecto de transparencia de la escritura pueda ser conjurado por la entidad financiera probando que, incluso cuando la cláusula no hubiera sido negociada directa y personalmente con el cliente, sí la facilitó información precontractual convenientemente ilustrativa sobre el particular litigioso, de modo que el cliente pudo comprender su contenido y consecuencias reales y la aceptó después con pleno conocimiento de causa; por ello abordaremos el error que la recurrente dice padecido por la sentencia de instancia al valorar la prueba practicada a este respecto.

TERCERO.-En este orden de cosas es más que razonable que el tiempo transcurrido no permita recordar los pormenores de la fase genética del contrato a quien intervino en la misma en nombre y representación de la entidad financiera, pero en la medida que la carga de la prueba sobre este particular incumbe al profesional, es evidente que la sentencia acierta al considerar que este último no ha probado el cumplimiento de los requisitos de transparencia de las condiciones financieras insertas en el contrato que nos ocupa, cuanto más que fue reconocido que, lejos de cualquier atención individualizada, la operación se trató en conjunto con otras intermediadas o propiciadas por un tercero; así pues, no solo es que no conste que en esa fase precontractual la entidad financiera hubiera resaltado la excepción que podía transformar el préstamo a interés variable en un préstamo a tipo fijo, sino que además dio por bueno que su interlocutor transmitiría fielmente la información que nos ocupa a cada uno de los integrantes del grupo.

Así las cosas, el Tribunal confirmará la valoración que sobre este particular hizo la sentencia de instancia y dará por reproducidos los argumentos expuestos en ella al razonar la ausencia de transparencia de la cláusula litigiosa, tal como aparece redactada en el escritura, añadiendo además que, siendo el euribor en aquellas fechas inferior al 3%, habría debido significarse de modo diáfano que la operación se concertaba a ese tipo durante todo el tiempo del contrato, sin perjuicio de variación al alza si la evolución del índice de referencia jugaba en ese sentido; solo así el cliente habría tomado conciencia inequívoca de la trascendencia de una cláusula que, aunque figura en el mismo apartado de la escritura y su redacción es bastante sencilla, se transcribe en orden inverso al que sería natural, convirtiendo lo principal - el tipo fijo mínimo- en accesorio; con ello se desvía la atención del consumidor induciéndole a confusión sancionada con la nulidad por las normas antes mencionadas.

Se desestima por tanto este motivo para examinar seguidamente el de incongruencia ultra petita, que la parte considera producida con la declaración de nulidad de la cláusula financiera en su conjunto, y la condena al recálculo del cuadro de amortización.

CUARTO.-En este punto es cierto que la demanda no pretendía la declaración de nulidad de la cláusula en su conjunto, sino simplemente de los límites a la baja y al alza - por absurdo que parezca esto último -, pero no lo es menos que los razonamientos de la sentencia se refieren exclusivamente a este particular por lo que, interpretando el fallo en línea secuencial con los hechos y fundamentos de derecho que conducen al mismo, debería entenderse que el pronunciamiento litigioso se circunscribe a aquel particular.

Del mismo modo diremos que el 'recálculo del cuadro de amortización' no tiene más trascendencia que la de eliminar el exceso abonado por intereses remuneratorios desde las fechas que se indican en el fallo, que habrán de ser reintegrados a los demandantes, pues así se expresa el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, sin que por el contrario induzca a pensar que la resolución contemple además la amortización anticipada de capital que sirve a la recurrente para denunciar una duplicidad y enriquecimiento injusto que en modo alguno debe producirse siguiendo las pautas interpretativas al uso.

A mayor abundamiento, como bien dice la apelada, en uno y otro caso la parte debería haber interpuesto recurso de aclaración porque así se desprende del artículo 459 de la LEC cuando exige para la admisibilidad de la apelación por infracción procesal que la parte haya agotado las posibilidades de que dispuso en la instancia para remediarla; es por ello que, despreciada esa oportunidad, la corrección del fallo no puede estimarse como revocación del mismo, ni menos aún que se haya estimado el recurso, con lo que ello comportaría en materia de costas procesales.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la condena en costas el Tribunal se remitirá a la más reciente jurisprudencia del T.S. que dice que 'Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 , , 15 de junio de 2007 , 6 de junio de 2006 , 20 de mayo de 2005 , y 7 de mayo de 2.008 , entre las más recientes).

Es así que en este caso la única pretensión que ha sido parcialmente rechazada ha sido la de la retroactividad de la declaración de nulidad, con el añadido de que esa sería la regla general, como también ha recordado el TS en las sentencias en las que explica y justifica la necesidad de apartarse de aquella, de manera que debe entenderse correctamente aplicada en este asunto la doctrina de la estimación sustancias y se desestima el recurso.

SEXTO.-Las costas de conformidad con el artículo 398 de la LEC se imponen al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE ASTURIAScontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia significando que la declaración de nulidad se ciñe a los límites previstos para la variación a la baja y al alza del tipo de interés pactado en la cláusula de referencia, y que el recálculo del cuadro de amortización se limitará a la parte de los intereses realmente devengados condenando a la entidad financiera a la devolución del exceso, que devengará desde su respectiva fecha el interés legal del dinero; se declara perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/