Sentencia Civil Nº 269/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 696/2013 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 696/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1727/12

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 269

Barcelona, a veintidós de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 696/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de julio de 2013 en el procedimiento nº 1727/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A.y apelada Marina , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Anna Charqués Grifol, en nombre y representación de doña Marina , contra Bankia S.A., representada por el Procurador don Joan Manuel Fàbregas Agustí, debo condenar y condeno a Bankia, S.A. a indemnizar a la actora en la suma de once mil trescientos trece euros con noventa y seis céntimos (11.313,96 euros) por los daños y perjuicios ocasionados a la actora, más intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamientos de las partes.

I.- Dña. Marina formuló demanda de juicio ordinario contra Bankinter SA en la que puso de manifiesto que en fecha que no concretaba pero en todo caso anterior a marzo de 2011, la ahora demandante se personó en la oficina número 20 de Caixa Laietana para informarse de los productos disponibles en los que depositar sus ahorros , informándole de la existencia de un depósito de buena rentabilidad denominado 'participaciones preferentes', de seguridad total, libre disponibilidad, y rendimiento al 4%, recibiendo posterior llamada telefónica comunicando tener a su disposición la documentación necesaria (doc. A2).

La Sra. Marina decidió suscribir la contratación otorgando en fecha 9 de marzo de 2011 la correspondiente orden de compra por un total de 17.000 euros (doc. A3), en donde aparece catalogada como cliente minorista, entregándosele el documento A7 que describe las características del productos pero que resulta de muy difícil comprensión, por lo que cuando en el mes de diciembre la parte fue a retirar el depósito se le informó de que no podía y de que para recuperar el dinero debía suscribir una operación de venta y posterior de recompra y suscripción de acciones (doc. A7 y A9), lo que así hizo, recibiendo a tal efecto acciones por un valor de 9.975,27 euros.

Sin embargo, posteriormente la ahora demandante decidió vender también las referidas acciones, dado que iban perdiendo valor, recuperando por la transacción la total suma de 5.686,04 euros, lo que le supuso una pérdida de 11.313,96 euros, equivalente al 67% de la inversión.

Conforme al relato de la demanda, las operaciones se concluyeron con total falta de información acerca de los riesgos del producto contratado (i), información pre-contractual manifiestamente tendenciosa que inducía a error sobre la naturaleza del producto (ii; información contractual insuficiente (iii), falta de información sobre las características del producto avisada por la CNMV (iv), posible conflicto de intereses (v), documentación simple, opaca y escueta (vi), la iniciativa para la contratación partió de la entidad bancaria (vii), en la fecha de venta ya se sabía que el valor de mercado del producto era muy inferior a su valor nominal (viii), no se le comunicó de que el producto estaba perdiendo liquidez (ix), el test MIFID efectuado no respondía a la realidad (x), la operación de permuta le fue comunicada con muy poco margen de tiempo y como la única alternativa (xi), y la pérdida ocasionada ha sido totalmente desorbitada y desproporcionada y no debe ser soportada por la actora que en ningún momento tuvo voluntad de poner en riesgo sus ahorros (xii).

En consecuencia, la parte actora atribuyó a la entidad demandada haber incumplido la obligación de información general (i), la de hacer los análisis de idoneidad y de conveniencia con datos reales (ii), por lo que en definitiva, había actuado de mala fe, vulnerando las reglas que informan la actuación bancaria y generando el perjuicio reseñado, concluyendo en el sentido de solicitar se dictara resolución que condenase a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 11.313,96 euros mas el interés legal desde la interposición de la demanda.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Litisconsorcio pasivo necesario de las entidades BFA y Caixa Laietana Societat de Participacíó de Preferents SA (entidad emisora de las participaciones).

b) La actora no concreta la conexión entre la actuación de Bankia y el hecho de que la referida parte, incumpliendo lo firmado con BFA, haya decidido libre y voluntariamente vender las acciones a ¿contracorriente¿ del mercado bursátil mundial, por lo que no se daban los requisitos para tener derecho a una indemnización.

c) Falta de relación de causalidad adecuada entre la decisión de comprar, la de vender cuando todo el mundo aconsejaba lo contrario, y el daño reclamado.

d) Mala fe procesal de la actora que tergiversa lo acontecido en relación al doc. A2, dado que fue la parte la que pidió el producto porque ya lo conocía, y la entidad tan solo actuó de intermediaria.

e) La actora solicita la nulidad de unos títulos que ya están cancelados porque autorizó su venta a BFA y con el importe abonado compró acciones de Bankia que luego también vendió.

f) Ausencia de error en la venta de los títulos a BFA y suscrición de acciones de Bankia y consiguiente convalidación y ratificación de las órdenes de suscripción de los títulos efectuada por la actora.

g) En el momento de la venta no se hizo ninguna alegación de error sino que la transacción se efectuó porque la actora quería desprenderse de unos bienes que estaban perdiendo valor.

h) La actora actúa ahora contra sus propios actos.

i) No hubo error alguno en la adquisición de los títulos sino que la actora mostró interés porque tenían una rentabilidad elevada, lo que suponía mayor riesgo.

j) La entidad entregó toda la documentación requerida por la normativa vigente.

k) La entidad no asumió labores de asesoramiento porque la relación no era de gestión de cartera sino de mero depósito y administración de valores.

l) El asesoramiento no puede presumirse sino que ha de nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes.

m) La reducción del valor de las participaciones es un hecho absolutamente inesperado.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia de instancia estimó la demanda al entender que la demandada incumplió la normativa que obliga a las entidades de crédito a cerciorarse de que el cliente ha comprendido el producto, motivando con ello un error en la demandante al prestar el consentimiento, por lo que concluyó que este incumplimiento obligaba a la referida parte demandada a indemnizar por los perjuicios que se hubieran causado y finalizó condenando a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad reclamada de 11.313,96 euros mas intereses legales desde la demanda.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) El juzgado de instancia no valoró correctamente la prueba documental aportada por la entidad demandada, por cuanto establece el incumplimiento de las obligaciones de información y documentación preceptiva, a pesar de que Bankia cumplió con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, y en concreto, con la normativa MIFID.

b) La documentación aportada pone de manifiesto que Bankia informó de los riesgos y en ningún momento precisó que se tratara de un depósito a plazo fijo o producto similar.

c) Bankia no asumió labores de asesoramiento financiero ni de gestión discrecional de cartera que exigiría un compromiso en el análisis de la idoneidad del producto para el perfil del cliente.

d) No hubo error en la adquisición de las participaciones preferentes puesto que a mayor beneficio mayor riesgo de la inversión, ni tampoco lo hubo en el caso de compra de acciones y su posterior venta.

e) Por consiguiente, Bankia no incurrió en dolo y/o negligencia en su relación contractual con la parte actora, siendo esta quien libremente adquirió las participaciones preferentes tras recibir la correspondiente documentación y quien en su momento decidió venderlas para suscribir después acciones de Bankia y venderlas al cabo de dos meses.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de la materia objeto de la orden de contratación suscrita en fecha 9 de marzo de 2011 (doc. A3 f. 25). Breve referencia al marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- Con base en la información que resulta del documento A2 (f. 24), en el sentido de que el producto en cuestión ' participacions preferents'tenían un rendimiento del 4% hasta diciembre, con disponibilidad total, la parte ahora demandante suscribió la denominada 'Orden de Compra de Participaciones Preferentes' el día 9 de marzo de 2011, por un importe nominal de 17.000 euros, interés del 3,94% y vencimiento perpetuo.

Pues bien, aunque la legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones, mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se reguló con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que:

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no podemos compartir los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento.

Se insiste por la recurrente en que facilitó a la actora información suficiente a través de la documentación aportada a los autos.

Sin embargo, en prueba de esta suficiencia informativa, la entidad financiera no aporta mas documentación que la ya acompañada por la parte demandante, con la singularidad de que ni tan siquiera le fue entregado el denominado 'Tríptico-resumen del folleto informativo' que la actora manifiesta ha obtenido con posterioridad, pero que en cualquier caso y dada su complejidad, difícilmente hubiera permitido al cliente bancario hacerse cabal ideal del producto, máxime si se considera que el núcleo esencial de la información transmitida consta en el documento A2 (f. 24) ya reseñado, en el que se contiene una información incorrecta porque la disponibilidad del producto no era total sino dependiente del estado del mercado secundario en el que debían venderse las participaciones si se deseaba obtener liquidez, lo que es un sistema distinto al que la ahora demandante precisaba, pues como resulta de la grabación del juicio, manifestó a la empleada de la entidad Dña. Blanca , que precisaba del efectivo para escasamente un año después, a fin de amortizar la hipoteca que gravaba su vivienda.

Por tanto, debemos reiterar la consideración de la instancia en el sentido de que la demandada no acredita que hubiera ofrecido a la actora toda la información precisa para que el producto pudiera ser cabalmente conocido de forma que la contratación se efectuara con pleno conocimiento de su naturaleza y efectos.

SEXTO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La recurrente refiere que no había asumido deber alguno de asesoramiento, pero esta pretensión de la entidad bancaria contradice tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria pues aunque podemos admitir que la entidad no hubiera podido prever la crisis financiera que estalló con posterioridad, era su deber facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las participaciones preferentes.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos'.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros',añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es razonable colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

Este defecto inicial no se convalida por los actos ulteriores de canje de las participaciones por acciones de Bankia porque se trata de actuaciones efectuadas ante la imperiosa necesidad de efectivo en que se encontraba la demandante por lo que no se puede considerar que actúe contra sus propios actos al presentar la demanda, y aunque no hubiera error en el referido canje, la acción ejercitada no busca la nulidad de la mencionada operación sino el resarcimiento del perjuicio causado por la comercialización de un producto (las participaciones preferentes) que desde el momento mismo de su contratación se evidenció contrario al perfil del cliente y concertado en base a una información insuficiente.

NOVENO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida puesto que la entidad demandada incumplió el deber de información y aconsejó un producto inadecuado, atendido el perfil e interés inversor de su cliente, a quien privó de la disponibilidad del capital invertido, que tan solo podía recuperar acudiendo a la venta en el mercado secundario, y que a la postre ha sido ruinoso, debiendo rechazar la pretensión de la demandada de que no había asesorado para la contratación del producto porque no fue así, y reiterando que la contratación del producto inicial se efectuó por error y que existe relación causal entre la deficiente información inicial y resultado dañoso finalmente producido que ha de reputarse ajeno a la decisión de la actora y vinculado al comportamiento de la demandada.

DÉCIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia SA contra la sentencia de 2 de julio de 2013 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Mataró que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.