Sentencia Civil Nº 269/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 802/2013 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 802/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MATARÓ (ANT.CI-4)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1773/2012

S E N T E N C I A núm. 269/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1773/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de Matilde quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 5 de julio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por doña Matilde , contra BANKIA SOCIEDAD ANONIMA, debo declarar la nulidad de los contratos suscritos de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión y participaciones preferentes de la primera serie y del canje de los referidos productos por acciones de Bankia, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 22.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello imponiendo a la demandada BANKIA el pago de las costas causadas.

Y debo desestimar la demanda interpuesta contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., sin hacer imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de junio de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el juicio ordinario registrado con el nº 1773/2012 seguido a instancia de Doña Matilde contra BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., sobre nulidad de contrato, que estima la demanda en cuanto a BANKIA, S.A., con imposición de costas, y la desestima respecto a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., sin imposición de costas, interpone recurso de apelación BANKIA, S.A. en solicitud de que se 'acuerde dictar sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta por Dª Matilde contra BANKIA y BFA con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes (sic)', al que se opone la Sra. Matilde .

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

a)Se declare nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y posterior canje de las mismas por acciones reseñados en los hechos segundo y noveno de esta demanda, con los efectos expuestos del Art. 1303 C.C .

b)Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de aquellos instrumentos financieros con los mismos efectos restitutorios expuestos.

c)Se impongan las costas del proceso a la parte demandada'.

Admitida a trámite por Decreto de 7 de febrero de 2013 y emplazada la parte demandada, ésta se opuso y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que constan, solicitó al Juzgado que 'dicte Sentencia por la que:

A)DESESTIME ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada de contrario y absuelva a esta parte de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora por imperativo legal.

B)SUBSIDIARIAMENTE, y para el hipotético y negado supuesto de que se estimase la nulidad o resolución de los contratos sobre los Títulos, y atendiendo a las distintas partes que, tras la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario planteada, terminen compareciendo en el presente procedimiento como partes, se proceda según lo dispuesto en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil y, en todo caso, la Parte Actora deberá devolver la totalidad de los rendimientos percibidos de la respectiva Entidad Emisora de los Títulos, quedando pendiente de determinarse el importe total y definitivo desde la Fecha de Adquisición hasta la Fecha de Venta de los Títulos.

C)SUBSDIARIAMENTE, y para el hipotético y negado supuesto de que se estimase la nulidad o resolución de los contratos sobre la adquisición de las acciones de BANKIA, se proceda según lo dispuesto en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil '.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia contra la que interpone recurso de apelación BANKIA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante formula, en esencia, las siguientes alegaciones:

Previa.- Resolución que se apela y pronunciamientos que se impugnan.

Primera.- Indefensión por imposible práctica de la prueba: vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Segunda.- Incorrecta constitución de la relación jurídico procesal pasiva (intervención adhesiva simple y/o litisconsorcial).

Tercera.- Falta de motivación en relación a la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acciones de BANKIA: indebida inaplicación de la Teoría de los Actos Propios.

Cuarta.- Error en la valoración de la prueba: ausencia de error y, en cualquier caso, inexcusabilidad del error alegado por la Parte Actora en la compraventa de Títulos.

Quinta.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la Adquisición de Títulos por quien lo alega.

Sexta.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar.

Séptima.- Sobre la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas.

Octava.- Falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados.

Novena.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia'.

TERCERO.-Previo a la resolución de lo que constituye objeto del recurso de apelación hemos de señalar que el mismo se interpone, como hemos visto, por BANKIA, S.A. y por BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A.

La Sentencia recurrida, como hemos señalado, absuelve a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. de la de demanda interpuesta contra la misma.

Consiguientemente, siendo la Sentencia de primer grado favorable a la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., la misma carece de interés, y de suyo de legitimación, para recurrir, como se deriva del contenido del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que ninguna resolución se puede dictar por este tribunal que revoque aquélla y que, en su lugar, le sea favorable, ni siquiera en cuanto a las costas atendido lo razonado sobre el pronunciamiento relativo a las mismas contenido en la Sentencia recurrida y que, por otra parte, no se individualiza en el escrito interponiendo el recurso de apelación.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso por la misma interpuesto.

CUARTO.-Como ocurriera en los rollos 688/13 y 710/13 de esta misma sección y con la misma parte demandada, procede resolver, en primer lugar, sobre la segunda de las alegaciones formuladas, relativa al litisconsorcio pasivo necesario.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2009 que 'esta Sala tiene declarado que el litisconsorciopasivonecesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por al sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos (por todas, STS de 7 de octubre de 1993 ); asimismo, ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivonecesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario (entre otras, STS de 12 de abril de 1996 )'.

En el caso que resolvemos, la demandada al oponer la excepción en el escrito de contestación a la demanda alegó que ' la correcta constitución de la relación jurídica procesal, así como la observancia de los principios procesales de defensa, congruencia de las Sentencias y de adecuada ejecución de dichas resoluciones, sin menoscabar los derechos de las partes afectadas por los Títulos litigiosos, exige la llamada al proceso, como parte demandada, a la Entidad Emisora de las participaciones preferentes suscritas por la Parte Actora, esto es, a la Entidad CLSPP'; que es CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A.

Habiendo, incluso, dicha mercantil CAISA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A. presentado escrito de personación en condición de DEMANDADA alegando que ' tiene un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, dada su condición de sociedad EMISORA de las participaciones preferentes adquiridas por la Parte Actora y cuya contratación se solicita la NULIDAD', sobre lo que se acordó por Auto de fecha 15 de abril de 2013 no haber lugar a la intervención voluntaria de dicha entidad, ratificado por Auto de fecha 17 de junio de 2013 al resolver el recurso de reposición contra aquel interpuesto.

Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que en los contratos relativos a participaciones preferentes cuya nulidad se postula, cuyos contratos no se aportan con la demanda sino el recibo de compra como documento nº 8 y el extracto de resguardo como documento nº 10, intervinieron, por una parte, Doña Matilde y, por otra parte, CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, de la que BANKIA trae causa.

Y, como dijimos en la Sentencia dictada en el Rollo 688/13 de esta Sala , en la que quien pretendió intervenir fue BANCO BANO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., del que CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONES PREFERENTS, S.A. dice que 'es titularidad 100%', se pretenden obviar no sólo dicha doctrina jurisprudencial en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, ya que la resolución que se dicte sólo afecta de modo directo a las partes identificadas en la demanda como demandantes y demandadas, aunque la emisora de los títulos fuera CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A., pues en las respectivas órdenes de compra de participaciones preferentes quienes intervinieron como partes contratantes fueron la actora y la demandada al traer esta causa de Caixa Laietana, sino que también se pretende, con dicha alegación, ignorar el contenido del artículo 1.257 del Código Civil conforme al cual ' los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos', con las salvedades que seguidamente señala en cuanto a éstos.

Dicha alegación, pues, atendido además que ni de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas ni de los documentos dichos sobre las participaciones preferentes se puede siquiera inferir que la vendedora del producto actuara como intermediaria, se desestima.

QUINTO.-De dicho nuevo examen de las actuaciones en esta alzada observamos que en la alegación primera aduce la apelante ' Indefensión por imposible práctica de la prueba: vulneración del artículo 24 de la Constitución Española '.

Sin embargo, es lo cierto que la recurrente, no obstante haber interpuesto recurso de reposición por la inadmisión de las pruebas por ella propuestas, distintas de la documental por reproducida, y formulado protesta por la desestimación de aquel, no propone en esta alzada, en base a lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la práctica de aquellas prueba que, a su entender, fueron indebidamente inadmitidas.

Consiguientemente, al carecer de relevancia jurídica la alegación de indefensión, ya que este tribunal de la apelación ha de atenerse a los principios dispositivos y de rogación que rigen el proceso civil, al haber hecho la parte dejación de su derecho de solicitar la práctica de prueba en esta alzada, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación de dicha alegación.

SEXTO.-La actora adujo en la demanda, en el hecho décimosegundo, ' nulidad de los contratos celebrados debido a una comercialización fraudulenta al público en general, provocando en concreto a la actora un vicio de consentimiento, con dolo contractual en el Banco al ofrecer como carentes de pérdidas a persona consumidora de perfil conservador y no apta para productos complejos y de elevado riesgo, infringiendo las obligaciones asumidas en la legislación del mercado de valores, de defensa de los consumidores y de la contratación en general'.

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

SÉPTIMO.-En el caso que resolvemos la actora acompaña con la demanda los contratos titulados 'ORDRE DE COMPRA D'OBLIGACIONS SUBORDINADES DE LA 5a EMISIÓ' (Doc. nº 4), de 19 de enero de 2007, 'ORDRE DE COMPRA D'OBLIGACIONS SUBORDINADES DE LA 5a EMISIÓ' (doc. nº 5), de fecha 17 de enero de 2008, 'ORDRE DE COMPRA D'OBLIGACIONS SUBORDINADES DE LA 5a EMISIÓ' (doc. nº 6 y 7), de fecha 15 de mayo de 2009, recibo de compra de participaciones preferentes (doc. nº 8) y extracto de resguardo de depósito de participaciones preferentes (doc. nº 10).

Sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '.

Sobre las participaciones preferentes dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse ' acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.'.

OCTAVO.-Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30 de enero de 2014, y reiteramos ahora, 'Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

Sentado lo anterior, dado que el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelante, en orden a determinar si pudo inducir a la actora a error que invalidara su consentimiento, debemos advertir que, si bien es cierto que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, tal y como alega la parte recurrente, no puede desconocerse tampoco que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento importante para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

En este sentido, debe señalarse que el error, como vicio del consentimiento , tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, ' el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )''.

En el caso que resolvemos consta que Don Juan Luis nació el NUM000 de febrero de 1926 y Doña Matilde nació el NUM001 de 1927, con lo que a la fecha del primero de los contratos, 19 de enero de 2007, tenían, respectivamente, 80 años y 79 años.

NOVENO.-Y, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues, incluso, de la documental aportada por la demandada se deriva que en 2010 (folio 233) y en 2012 (folio 226) se hizo el Test de Conveniencia a la Sra. Matilde con el resultado de la no conveniencia del producto, y ante dicho resultado se le hace firmar, pues así hay que entenderlo ya que dudamos que lo solicitara la Sra. Matilde , un documento impreso de la misma fecha en el que consta que, con independencia del resultado del test de conveniencia, es conocedora de las características principales de las participaciones preferentes y de los valores de renta variable cotizada en el mercado organizado, cuando hemos visto sobre lo que respecto a las participaciones preferentes señala la jurisprudencia, con lo que, al tratarse de un documento impreso por la misma entidad no puede derivarse del mismo que antes de la firma conocía los riesgos del producto.

No obstante, como dice la tan mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Pero, como sigue diciendo la misma Sentencia del Tribunal Supremo, 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swapcontratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swapde inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swapcontratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swapde inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación deuda subordinada y de participaciones preferentes, de cuya doctrina jurisprudencial se evidencia que el resultado económico sí tiene relevancia para la doctrina del error como vicio de voluntad, pues es cuando el cliente recibe la comunicación de liquidación negativa o cuando, como ocurre en el presente caso, cuando se intenta retirar el dinero, cuando pasa a ser consciente del riesgo asociado al producto contratado, aplicando dicha jurisprudencia, decimos, de lo alegado en la demanda, se infiere que la parte actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado.

Consiguientemente, como dijimos en nuestra referenciada Sentencia, y también reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', procede la desestimación del recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de desestimación de la demanda.

Y, al no poder considerarse que la Sentencia recurrida incurra en errónea valoración de la prueba, procede la desestimación del recurso de apelación.

DÉCIMO.-Y es que sobre la alegación octava, relativa a la ' falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados', es lo cierto que la nulidad de los contratos lleva consigo conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , la devolución de las mutuas contraprestaciones.

Y lo que se razona en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia recurrida es lo siguiente: ' NOVENO .- Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido que asciende a 22.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.', con lo que las consecuencias de la nulidad declarada aparece suficientemente motivada.

Procede, por tanto, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación, incluida la alegación relativa a las costas atendido la estimación de la demanda que se hace en la Sentencia recurrida.

DÉCIMOPRIMERO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el juicio ordinario registrado con el nº 1773/2012 seguido a instancia de Doña Matilde contra BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., sobre nulidad de contrato, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.