Sentencia Civil Nº 269/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 342/2014 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 342/2014
DIVORCIO NUM. 407/2013
TARRAGONA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM. 269/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona a 11 de junio de 2015.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Víctor
representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y asistido de la Letrad aSr. Vallvé Fontana contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 27 noviembre 2013 en Juicio
de Divorcio nº 407/13 constando como parte apelada Estela representada por la Procurador Sra. Carrera
Portusach y asistida del Letrado Sr. Ballester Colomer.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia apelada decreta el divorcio del matrimono y establece las medidas relativas al hijo común.

El hijo durante la tramitación del procedimiento ha alcanzado la mayoría de edad, pero ha sido incapacitado por sentencia que prorroga la patria potestad de los padres.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando la modificación del sistema de custodia para que se establezca una custodia compartida.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, tras decretar el divorcio fija un sistema de custodia a favor de la madre con un amplio régimen de visitas para el padre, solución de la cual discrepa el padre que pretende que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida permaneciendo el hijo en el domicilio familiar con los padres alternando cada dos semanas.

En este sentido el recurso de apelación impugna las razones de la sentencia por las que la custodia del hijo se mantiene a la madre dando continuidad a la situación establecida en Medidas Provisionales.

La ruptura de la convivencia no altera las responsabilidades de los padres sobre los hijos y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad, cómo debe ejercerse la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto y al interés superior del menor. Estas consideraciones también son aplicables a los hijos mayores de edad que, por incapacitación están sometidos a potestad parental prorrogada, como es el caso presente al haber adquirido el hijo la mayoría de edad durante el proceso.

El art. 234-7 C.C .c. sobre el ejercicio de la guarda de los hijos se remite a los arts. 233, cuyos apartados 233-8 y 10, determinando la forma conjunta de ejercer la guarda, permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'. En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia considerando que la custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará tomando en consideración las circunstancias legalmente previstas y cualquier otra que permita determinar lo más conveniente para el interés del menor, que puede ser la custodia individual con un régimen de visitas. Al respecto, es preciso determinar lo más conveniente para el interés del hijo, conforme a los criterios previstos en el art. 233-11 C.c .c. según lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, la vinculación del menor con cada progenitor, la dedicación que cada uno ha tenido y la mayor o menor facilidad que tenga para la atención o cuidado y las demás circunstancias que concurran para apreciar qué sistema de custodia es el más adecuado.



SEGUNDO.- Conforme a los criterios expuestos, examinando las circunstancias del caso, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, se presenta más adecuado para la estabilidad del hijo mantenerle bajo la custodia de su madre por las razones que expone la sentencia apelada, decisión apoyada por el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, y que se debe ratificar teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en relación con los criterios que relaciona el art. 233-11 como datos a considerar.

La sentencia que se recurre establece la custodia para la madre debido, en primer lugar, a la demostrada conflictividad de los progenitores y, en segundo lugar, porque es la figura de sostén y referencia y ha sido quien ha mantenido la exigencia específica que necesita el hijo.

La sentencia apelada expone los informes periciales que avalan la decisión de custodia individual: se trata de un supuesto especial y específico, porque el hijo presenta necesidades especiales por su patología de autismo, que requiere de rutina, tranquilidad, pautas comunes, circunstancias que no se proporcionan por el simple hecho de que permanezca en el domicilio familiar y sean los progenitores los que cambien de domicilio.

Tanto la terapeuta como el equipo técnico del juzgado dictaminan y valoran que, habiéndose adaptado a las circunstancias y estructura familiar actual, no es recomendable otro cambio. La psicóloga manifiesta que el menor presenta confusión derivada de la situación y descarta cambios en el sistema de organización actual, rechazando que permanezca en el domicilio familiar con cambios de los progenitores.

En el informe del SATAF se hace constar que la madre es conocedora de las pautas del menor y que cuenta con habilidades parentales, disponiendo de ayuda para el cuidado de su hijo del hermano mayor. Ante el malestar provocado por la situación de separación familiar, se recomienda que continúe vinculado al CSM y concluye que requiere un entorno estructurado y previsible, aunque está adaptándose a la nueva situación familiar. Se detecta una atención divergente en ambos hogares, en cuanto a los hábitos de alimentación, actividades de ocio y seguimiento. De las coordinaciones realizadas desprende que los dos progenitores han tenido presencia en ámbito del tratamiento, si bien en el momento actual es la madre la persona de referencia.

Por tanto recomienda no introducir modificaciones en la organización familiar actual, teniendo en cuenta las características del hijo, la necesidad de previsibilidad y estructuración de su entorno, la reciente adaptación a la organización familiar actual, la divergencia en cuanto a la atención del menor observados en los dos núcleos familiares, la identificación de la progenitora como la persona de referencia en el seguimiento del hijo en la actualidad, y la dificultades en la comunicación interparental.

La sentencia de incapacitación recoge los informes psiquiátricos y psicológicos que expresan las carencias y limitaciones propias de la patología sufrida así como la necesidad de estabilidad, de seguir unas mismas pautas y rutinas.

Todas estas recomendaciones o exigencias son incompatibles con el sistema de alternancia en la custodia por razones obvias, pues aunque se mantenga el domicilio, el cambio de persona que asuma la convivencia y custodia supone una falta de estabilidad, máxime cuando no siguen las mismas pautas.



TERCERO.- Las anteriores consideraciones llevan a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 27 noviembre 2013 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.