Sentencia Civil Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 59/2014 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 59/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 408/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 269/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan (Ponente)

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 23 de septiembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 408/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de D./Dña. Tatiana contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de septiembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Queestimando la demandainterpuesta por Dª. Tatiana contra CATALUNYA BANC SA.,DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad del contrato de compra de la emisión de deuda subordinada por vicio en el consentimiento y error en el objeto del mismo, de fechas 13, 16 y 17 de septiembre de 1996, y declarada la nulidad contractual conforme a los argumentos vertidos,DEBO OBLIGAR Y OBLIGOa la entidad demandada a que pague a la actora la suma de 18.097,83 EUR con los intereses antedichos, y con expresa imposición de las costas a la damandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.-Promovió la parte actora las presentes actuaciones suplicando la nulidad de la suscripción de deuda subordinada y devolución de las cantidades invertidas, por vicio consentimiento, ausencia de información, frente a la demandada, mercantil que efectuó las inversiones. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció en tiempo y forma contestando a la demanda y suplicando su desestimación . Tras los trámites procesales pertinentes se dictó sentencia estimando la demanda, cuya fallo se transcribe en los antecedentes de esta resolución. El importe a devolver se redujo en la cuantía percibida por el rescate de participaciones del FGD, a 18.097,83 euros. Contra la sentencia se alzó la demandada.

SEGUNDO.-Se admiten y dan por reproducidas los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Con carácter previo conviene resaltar que el recurso debe ceñirse a las cuestiones y fundamentos de hecho y de derecho planteados ante el juzgado de primera instancia, sin que por la vía del recurso puedan plantearse cuestiones nuevas por impedirlo el principio de congruencia, arts. 218 ; 456 LEC . Así mismo la sentencia a dictar en la alzada debe ceñirse a los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación ( arts.465 ; 461 LEC .).

CUARTO.-La parte apelante, en su recurso, planteó la cuestión de litisconsorcio pasivo necesario. A tenor de los arts. 405 , 412 LEC , en la contestación a la demanda es donde debe alegarse las excepciones materiales y procesales frente a la demanda. Precluyendo la fase de alegaciones con los escritos de demanda, contestación y reconvención, en su caso. En la audiencia previa, a 5-septiembre-2013, la parte actora en base al art. 426 LEC , manifestó que había vendido las participaciones al FGD en julio - 2013 (f.148-151) por lo que el principal reclamado se fijaba en la cantidad de 18.097,83 euros. A la vista de ello, la demandada alegó que el objeto de la demanda había decaido, al estimar que dicho acto era una confirmación del contrato. No planteo la parte, conocido el hecho, la excepción. Sin embargo brevemente, cabe decir que dicha excepción se da cuando la demanda se dirige contra varios demandados. Lo que no concurre en el presente caso. La actora no accionó frente al FGD. Consecuentemente el demandado no puedo accionar contra el tercero que ocupa el mismo lugar en el proceso. Por lo que decae el motivo, máxime cuando la sentencia carece de pronunciamiento de condena frente al que es ajeno a la litis. Por demás el caracter de necesario, depende de que el pronunciamiento recaído en la litis extendiera los efectos de cosa juzgada frente al tercero ajeno a la litis. Lo que no concurre en el presente caso. Se desestima el motivo.

QUINTO.-Respecto a los actos en contradicción. No puede prosperar el motivo. Como bien recoge la sentencia de instancia y citas del Tribunal Supremo, la nulidad de los contratos de adquisición preferente propaga sus efectos y consecuencias a los actos derivados del mismo, el canje de las obligaciones subordinadas. Dicha actividad, no puede considerarse como actos propios convalidantes. Los actos propios que constituyen un limite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de buena fe y la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, requiere que concurran los requisitos que tal doctrina exige para su aplicación, que puede resumirse en que entre la conducta anterior y la pretensión exista una incompatibilidad una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( SS.TS.14-4-93 ; 30-1-1999 ; 11-10-2007 ). Lo que no concurre en el presente caso, pues se acciona en base a la quita o pérdida derivada del vicio del consentimiento que la parte actora imputó a la actuación de la demandada y la situación económica y de inseguridad de solvencia.

SEXTO.-Respecto a la naturaleza de la deuda subordinada. Son valores complejos y de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido ( SS. AP. de Barcelona sección 17ª de 30-1-2014 ; sección 7ª de 28-3-2014 ), producto inapropiado para consumidores minoristas o de escasa formación financiera, lo que concurre en el presente caso dada la edad, naturaleza y formación de la actora. Lo que agrava la obligación de información por la entidad financiera con el cliente.

SÉPTIMO.-El requisito esencial de la contratación es el deber y obligaciones que asume la mercantil. La LMV es de aplicación a estos contratos a tenor del art.2.b. Dicha ley en su articulo 79 establecia la obligación de las empresas de servicios de inversión de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, de disponer de información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Dada la naturaleza del producto, así como la formación del cliente, es claro que la demandada ni tuvo presente las condiciones, formación del cliente en relación con el producto ofertado, ni la capacidad de asimilación del producto suscrito. Lo que motivo un error del consentimiento al ignorar, por falta de información la naturaleza, riesgos de las operaciones anotadas en la libreta de deuda subordinada (f.63 y ss.). En consecuencia la suscripción del producto complejo se realizó con una falta total de información sobre el producto, error esencial, relevante y excusable todo ello al formarse el consentimiento a partir de una creencia inexacta, esto es, la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o erronea. ( S.TS.15-9-2015 y las que citan).

OCTAVO.-Alegó la apelante la caducidad de la acción. No puede prosperar el motivo. La jurisprudencia a establecido que '... Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia 24 de junio de 1897 afirmó ' el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel a sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que ' la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' S.TS. núm.569-2003. Por su parte la S.TS 12-1-2015 establece que '... en las relaciones complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'. Aprobada por la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración en fecha 7-6-2013, el saneamiento de Cataluña Banc S.A., la demanda se interpuso en tiempo, pues es a dicha fecha cuando el inversor minorista conoció la situación de la mercantil demandada. Por lo que no puede apreciarse la caducidad de la acción entablada.

NOVENO.-Respecto a la carga de facilitar la información adecuada. La entidades financieras tienen el deber de informar a todo cliente antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Ello deriva del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, art.7Cc . Este deber conlleva al de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, en concreto, de las ventajas y riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En virtud de la facilidad probatoria, corresponde a la mercantil la prueba de la información facilitada al cliente, su grado de comprensión en relación con las características, conocimientos y formación del minorista. Lo que no ha conseguido la demandada. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

DÉCIMO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, arts. 398 ; 394 LEC y disposición adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados, jurisprudencia y demás aplicación general,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cataluña Banc, S.A. contra la sentencia dictada el 26-septiembre-2013 por el juzgado de primera instancia nº 38 de Barcelona en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, con perdida del depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.