Sentencia Civil Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 478/2016 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA

Iltmo. Sr. Magistrado Ponente:

D. Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado : 1ª Instancia nº 2 de Montilla

Procedimiento: Juicio Verbal (250.2) nº 473/14

ROLLO Nº 478/16

TRIBUNAL UNIPERSONAL.

S E N T E N C I A Nº 269/16

En Córdoba 20 de mayo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida como Tribunal unipersonal por el Magistrado D. Fernando Caballero García, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.2-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de la entidad COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA , representada por la Procuradora Sra. Aranda Sánchez y asistida de la Letrada Sra. Alemany Castell contra Dª Elvira , representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Prieto Soler y en segunda instancia por la procuradora Sra. Enriquez Sánchez, por designación del turno de oficio y asistida de la Letrada Sra. Aranda Rodríguez, siendo en esta alzada parte apelante Dª Elvira , y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

....../..........

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Montilla con fecha 5/02/16 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda Sánchez, en nombre y representación de la mercantil COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, frente a DOÑA Elvira ;Y EN CONSECUENCIA:CONDENOa la demandada a que abone a la entidad COFIDIS S.A SUCURSAL EN ESPAÑA. la cantidad de 5.936,87 euros, con el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda de juicio monitorio, hasta la fecha de la presente resolución; y con el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde dicha fecha hasta el total pago; así como al abono de las costas generadas en el presente proceso.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa en la sentencia recaída el 5 de febrero de 2016 en el juicio verbal 473/14 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla , por la que se estimaba la demanda formulada por la entidad COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y se condenaba a la demandada Dª. Elvira a que abonase a la actora la suma de 5.936,87 euros con el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda de juicio monitorio, hasta la fecha de la sentencia y con el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde dicha fecha hasta el total pago, así como al abono de las costas generadas en el presente proceso.

Frente a ello la procuradora Sra. Prieto Soler en representación de Dª. Elvira formuló recurso de apelación en el que alega: i) indefensión; ii) error en la apreciación de la prueba; iii) infracción de preceptos sustantivos y jurisdiccionales y iv) incongruencia.

SEGUNDO.- El presente procedimiento trae causa de los contratos celebrados en julio de 2005 (folio 20) y diciembre de 2007 (folio 22).

Con carácter previo debemos señalar que el recurso de apelación no resulta especialmente afortunado en cuanto a una exposición clara y ordenada como hubiese sido deseable. En el recurso se pretende abarcar numerosas cuestiones, no precisando cuales se refieren a la cuestión controvertida y cuales se emplean como argumentos a mayor abundamiento. No obstante, con la finalidad de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas pasamos a examinar los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- El primer motivo se refiere a la existencia de una situación de indefensión, en cuanto que en la sentencia, el juez indica que no pueden acogerse los motivos de oposición alegados en el juicio verbal al ser diferentes de los manifestados en la oposición al monitorio y que la autenticidad de los documentos aportados por la parte actora no ha sido impugnados por la parte contraria, pese a que se contenía dicha impugnación en el otrosi digo del escrito de oposición al procedimiento monitorio (folio 62).

En el caso que nos ocupa, la invocación de la impugnación de los documentos presentará trascendencia a la hora de examinar la valoración de la prueba en el segundo motivo de apelación, por lo que nos remitimos a dicho momento.

Por lo que se refiere a los motivos de oposición al juicio monitorio, la parte demandada negaba la existencia de la deuda. Sobre esta cuestión debemos tener presente que el primero de los contratos de julio de 2005 fue celebrado entre la Sra. Elvira y la entidad COFIDIS HIPANIA E.F.C. y la presente demanda ha sido formulada por COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, por lo que en principio, dada la negación de la existencia de deuda (relación comercial) entre la actora y la demandada, le incumbía a la parte demandante la carga de la prueba de la existencia de esta relación negocial. Debemos indicar que pese a que en la sentencia apelada no se ha contenido pronunciamiento sobre dicha cuestión, de la documental obrante en el presente procedimiento consta que la parte actora aportó copia de testimonio notarial de la escritura de absorción de COFIDIS HIPANIA EFC por la entidad (hoy demandante en el presente pleito) COFIDIS S.A., por la que esta última adquiría todos los derecho y obligaciones de la primera. Por lo tanto, de la prueba practicada en el presente procedimiento quedaba acreditada la sucesión negocial y por tanto la legitimación activa respecto a la reclamación derivada de la primera operación por importe de 3.717,37 euros.

Por lo que se refiere a la segunda operación de septiembre de 2007, el contrato se celebró entre la Sra. Elvira y UNIVERSA CORDOBA S.L. contemplándose en la estipulación 8ª que'el comprador faculta a UNIVERSA CORDOBA S.L. para que pueda ceder todos los derechos que dimanen del presente contrato, incluidos sus datos personales a cualquier entidad financiera, y en particular a la entidad .... COFIDIS HISPNIA EFC S.A. ... Como consecuencia de la cesión, todas las referencias a UNVIERSA CORDOBA S.L. incluidas enel presente contrato se entenderán hechas a la entidad cesionaria.'. Por lo tanto, ha quedado acreditado la cesión del crédito en favor de COFIDIS HISPANIA (hoy COFIDIS S.A.) por lo que de conformidad con lo apuntado en el párrafo anterior, ha quedado acreditada la legitimación activa de COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑ S.A. respecto a la segunda operación por la que se reclama la suma de 2.219,50 euros.

Por lo tanto, procede desestimar este primer motivo de apelación, difiriendo para los fundamentos posteriores las cuestiones relativas a las cuantías reclamadas en concepto de capital, intereses, seguros y gastos y al carácter abusivas de varias cláusulas de los contratos.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación se refiere al error en la apreciación de la prueba.

Después de haber analizado la cuestiones relativa a la legitimación activa que nuevamente plantea la parte apelante, se invoca la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios. Concretamente se alega que la letra resulta tan pequeña y difícilmente legible, sin que se destaque que el tipo de interés nominal suponía un 20,88 % y una TAE de 22,95 %..

Hay que destacar que en el recurso de apelación se indica en ocasiones que los contratos son nulos (en el folio 5 del recurso de apelación) y en otras ocasiones se indican que solamente son nulas las cláusulas que se consideran abusivas (lo que no resulta compatible con la negación de la existencia de relaciones negociales). No obstante, pese a la escasa claridad del recurso de apelación que ya hemos apuntado, atenderemos a la solicitud de 'apreciación de abusividad de dichas cláusulas y su consiguiente nulidad' como interesa en la parte final del apartado segundo del recurso de apelación.

La primera cláusula respecto a la que se interesa su declaración de abusividad es la relativa al vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, la jurisprudencia ha reconocido la validez la cláusula de vencimiento anticipado siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que pueda ello quedar al arbitrio del prestamista, en clara contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras muchas); lo que, a su vez, debe ponerse en relación con la previsión del artículo 85.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La última de las resoluciones del Tribunal Supremo citadas precisamente consideró abusiva una cláusula como la discutida en este caso, que permitía al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo con un único incumplimiento del deudor respecto del pago de los plazos pactados, como ocurre en el caso que nos ocupa. Sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ha señalado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 :

'2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entenderque una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases,la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación(aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.'

Por lo tanto, a tenor de la jurisprudencia invocada, la cláusula de vencimiento anticipado resulta abusiva no por su naturaleza sino por los términos en que ha sido planteado (falta de pago de una cuota cualquiera de amortizado incluidos todos los conceptos que la integran, impago de un recibo de contribución o impuestos que grave la finca hipotecada o el impago de una prima de seguro de incendios o de todo riegos a la construcción).

En este sentido hemos de señalar, que como la vigente redacción del art. 693-2 LEC indica que la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales debe de constituir un mínimo presupuesto legalmente valido para activar una clausula de vencimiento anticipado, no puede omitirse que una clausula como la de autos, cuyo presupuesto claramente contraviene por exceso de rigor dicho presupuesto legal sea directamente nula sin necesidad de someterse a ningún juicio de abusividad ( sin posibilidad de integración), pues ya es linealmente nula por resultar sobrevenidamente ilegal. Y desde este prisma sus consecuencias han de examinarse a la luz del art. 6.3 del C.C , de forma que en relación a la misma no rige la doctrina de la disuasión del T.J.U.E sino la aplicación del precepto últimamente citado y, por ende, la aplicación de la clausula conforme a los limites y contorno delimitados por el citado art. 693.2 LEC como nueva previsión legal relativa al caso. Por lo tanto, si bien la cláusula ha sido declarada nula por abusiva, ello no quiere decir que la entidad de crédito no puede interesar la cancelación anticipada, siempre que se den las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 LEC valorándose si se ha producido la esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Por todo ello procede la estimación parcial de este motivo de apelación.

QUINTO.- En segundo lugar se interesa la declaración de abusividad de la cláusula de comisión de gastos por la devolución del recibo.

En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015:

'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago decomisioneso tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .'

Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014:

'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones ygastos repercutidosdeben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente' . Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en que consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos' ; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.'

En esta línea el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2016 ha indicado:

'Por lo demás, acierta la instancia en este punto por cuanto la comisión aplicada sobre posiciones deudoras no es sino una penalización por impago y, por tanto, procede mantener la nulidad de tal cláusula al considerar -en línea con lo antes argumentado respecto a los intereses moratorios- que se trata de una sanción desproporcionada para el consumidor.

Obsérvese a ese respecto la exigencia de que las comisiones o gastos repercutidos han de responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos (ver en tal sentido la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 octubre 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), y en el caso de autos no consta que la comisión en cuestión responda a tal exigencia sino que más bien constituye una sanción por impago.'

También el auto de la Audiencia Provincial de las Palmas de 28 de septiembre de 2015 :

'Las comisiones o gastos repercutidos han de responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, y en el caso de autos no constan acreditados por lo que podemos concluir que la referida cláusula resulta abusiva y de conformidad con el citado artículo 83 LGDCU y la jurisprudencia del TJUE, será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta. '

Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil . Por ello, procede estimar este motivo de apelación y minorar las cantidades reclamadas en las cuantías reclamadas pro esta clase de comisiones que no se corresponden con servicios efectivamente prestados.

SEXTO.- En tercer lugar plantea la parte apelante la declaración de abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios y de intereses (y penalizaciones) de demora. Concretamente se alega que la letra resulta tan pequeña y difícilmente legible, sin que se destaque que el tipo de interés nominal suponía un 20,88 % y una TAE de 22,95 % y el interés (y demás penalizaciones) de demora que se recogerse en las estipulaciones del reverso del contrato.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en resolución conocida por la parte demandante (en cuanto que también intervino como apelante), cual es la sentencia de 26 de junio de 2015 :

'... en la exclusión del importe de los intereses remuneratorios, y sobre la misma ciertamente existen pronunciamientos dispares en la denominada Jurisprudencia Menor.

Como se ha dicho en Sentencia de 22.1.2015 (Rollo 1248/2014), hay Audiencias Provinciales (cita la S. de la AP Toledo de 23 junio 2014 , por su relevancia, las sentencias dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, SAP, Civil sección 4 del 26 de octubre del 2010 , y A.P. Valencia 27- Enero 2012 , Y, A.P. Madrid 17 septiembre 2013 ), que en consideración a que en estos contratos continuados de crédito o línea de crédito, entre ausentes, se remite al prestatario consumidor una solicitud y oferta de crédito redactada íntegramente y puesta a disposición de aquel por el establecimiento financiero de crédito prestamista, concluyen que puede examinarse el carácter abusivo de tales intereses y declararlos abusivos cuando no se respete el equilibrio de prestaciones entre las partes. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 21, de 19 de febrero de 2009 (en la misma línea la S.A.P. Navarra, secc.1º, de 12 de marzo de 2009 ). Estas resoluciones resaltan que las condiciones aportadas no han sido firmadas por los demandados (quienes únicamente firmaron el anverso del documento), en el que no se hace referencia alguna a la existencia de las condiciones generales ni a su conocimiento y aceptación, lo que contraría claramente lo dispuesto en los arts 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . También destacan que el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU, y que la La Ley 7/1998 completó además la LGDCU de 1984 añadiéndolo, el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: 'La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' y la V-29 al considerar abusivos 'ex lege' y, por tanto, nulas (A.P. Zaragoza Sección 5ª de 16 de diciembre de 2.008), las que contengan 'imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo', el cual a su vez regula que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. Siguen esta línea la Sentencia de la AP Valencia de 17 junio 2014 y la Sentencia de la AP Baleares de 31 julio 2014 . Ésta resalta, en cuanto al tipo de los intereses remuneratorios (en este caso, del 17,90% fijo), que el préstamo fue suscrito el 18 de agosto de 2008, y a tal fecha el interés legal del dinero era del 5'5%, por lo que concluye que el del contrato es abusivo, por desproporcionado, aun cuando la operación no contare con garantías, y abusivo porque se procura cierta proporción con el moratorio, por lo que el tipo del interés remuneratorio se reduce al del interés legal del dinero, a 2008, del 5'5%.

Frente a este grupo de resoluciones que concluyen que, ponderando y ajustándose a las circunstancias del caso, cabe moderar la obligación de pago de intereses remuneratorios, lo que supone la condena en la cantidad que resulte de calcular los intereses en el porcentaje que se indique y no en el practicado por la actora en su certificación liquidatoria, nos encontramos con otras muchas sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran que dichas cláusulas son válidas. Así la Sentencia de la AP Cáceres de 23 junio 2014 , que resalta que en las condiciones particulares del préstamo se hacía constar claramente cuál era el interés resultante y que se aplicaría al capital concedido, y los apelantes conocieron perfectamente dicha cláusula y cuáles eran las cuotas mensuales que como consecuencia de la aplicación de las condiciones particulares, debían abonar como consecuencia del contrato suscrito, sin que pretendan que se suscriba un contrato de préstamo mercantil que tenga carácter gratuito cuando este tipo de interés es un elemento esencial de este tipo de contratos. Otras sentencias, como la dictada por la A.P. de Alicante de 3 julio 2014 , recuerdan que la posibilidad de controlar la abusividad de los intereses remuneratorios fue cegada en la sentencia del TS núm. 406/2012, de 18 de junio , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio. Los intereses remuneratorios no pueden ser sometidos a control de abusividad por formar parte nuclear del contrato, sin que ello signifique que queden excluidos de todo control pues siempre quedarán sometidos a la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura (Ley de Usura o Ley de Azcárate) la cual se muestra más acorde con el esquema liberal de nuestro Código Civil en donde la libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra en materia de contratos. Como dice la citada STS de 18 de junio de 2012 'el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1.255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetivo de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos'. La única posibilidad de control de este tipo de cláusulas sería, como señala la citada STS de 18 de junio de 2012 , la del 'control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte'

Llegado a este punto, no cabe sino señalar cual ha sido el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial. Sirva de ejemplo la dictada el pasado 20.3.2014 (Rollo de Apelación Civil 258/14, Sr. Vela Torres) que trayendo a colación la ya citada Sentencia del T.S. de 18.6.2012 indica que 'si bien considera que las cláusulas sobre intereses remuneratorios sí tienen la cualidad legal de condiciones generales de la contratación, al mismo tiempo estima que afectando a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido. La exclusión de tal control, con fundamento en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE , tiene por objeto evitar que los jueces puedan controlar los precios, asegurando, de esta forma, la función de asignación de los recursos que corresponde al mercado [ Art. 17.1 LCD : 'Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre' ; Art. 13.1 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista : 'Los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados con carácter general...' ]; el sistema constitucional de economía de mercado deja el ajuste de los precios al mercado. Abundando en estas consideraciones, el control de contenido de las condiciones generales de la contratación fiscalizan el equilibrio normativo o jurídico del contrato, de los derechos y obligaciones de las partes establecidas por CGC que se desvían de la regulación aplicable conforme al Derecho dispositivo, la buena fe y los usos, pero no puede controlarse la adecuación de precio y prestación, porque esto lo regulan los mecanismos del mercado y la competencia. El objeto del control de equilibrio contractual son los derechos y obligaciones de las partes, no las prestaciones; es decir, los jueces pueden controlar el equilibrio jurídico del contrato, no el equilibrio económico. Así queda recogido en los artículos 80.1 c) y 82.1 TRLCU que se refieren expresamente a 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes'; no existiendo criterios jurídicos para controlar la corrección del ajuste precio-producto. Y todo esto es lo que ha venido a considerar la ya mencionada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio , que considera que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 sí fue traspuesto a nuestro Derecho interno y que, por tanto, no es posible el control de contenido sobre elementos esenciales del contrato'.

TERCERO.- Partiendo, por tanto, que los intereses remuneratorios, como elemento esencial del contrato, quedan excluidos del control de contenido, pero sí pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales), se observa que precisamente la sentencia apelada concluye que la ausencia de expresa aceptación de las condiciones generales y particulares de la línea de crédito por parte de la demandada impide que puedan estimarse exigibles jurídicamente las cantidades peticionadas por intereses ordinarios y penalizaciones pues competía a la actora justificar la entrega a la demandada de las referidas condiciones generales y particulares sin que pueda presumirse efectuada aquella entrega atendiendo a la firma estampada por la demandada al pie de la solicitud de préstamo. Añade la resolución apelada que las referidas condiciones generales tampoco cumplen los requisitos de incorporación que vienen establecidos en el artículo 5 de la LCGC, dado el tamaño de la letra que hace ilegible el documento y que el pleno conocimiento de las condiciones de concesión del crédito exige una ardua tarea de conjunta interpretación de las condiciones generales y particulares.

Sin desconocer que el ejemplar obrante en los autos (folio 18) no es el documento original sino una reproducción fotostática de muy escasa calidad, no sólo cabe reputar dicho contrato como «ilegible» puesto que presenta un tipo de letra excesivamente reducido, sino que el unirse la escasa calidad al tamaño se impide una adecuada lectura del texto. Es más, puede que el uso de una lupa para las personas que no tengan 'una visión normal' (como se indica en el recurso) permita su lectura, pero no sólo el tamaño dificulta en extremo dicha lectura, sino que se comparte los argumentos expuestos en la sentencia apelada acerca de la dificultad que entraña la necesaria compresión del texto.

En efecto, nos encontramos ante un contrato continuado de crédito o línea de crédito al consumo que tiene lugar a distancia, entre ausentes, remitiendo el prestatario consumidor una solicitud u oferta de crédito redactada íntegramente y puesta a disposición de aquel por el establecimiento financiero de crédito prestamista, el cual una vez recibida decide aceptar o no, ingresando en su caso la cantidad o cantidades solicitadas en la cuenta corriente señalada por el prestatario oferente, quedando perfeccionado con esa entrega el contrato de préstamo mutuo continuado o línea de crédito por tratarse de un contrato de naturaleza real y unilateral ya que una vez perfeccionado con la entrega del dinero pactado sólo el prestatario contrae obligaciones, cuales son la de devolver el principal más los intereses pactados.

Pues bien, en la solicitud de crédito redactada por el prestamista y que contiene todos los caracteres de un contrato tipo o contratos de adhesión, se configura como interés remuneratorio de las cantidades dispuestas por el prestatario (no aparece ni en negrita ni destacado) un tipo de interés mensual del 2,167 % y Tasa Anual equivalente del 29,33%, calculada según 'se estipula en el apartado 3 de las condiciones particulares del préstamo'. Ciertamente las condiciones generales y particulares obran en la misma página que debe ser firmada, pero se ha de tener en cuenta que se establecen en un lenguaje de no fácil comprensión para alguien ajeno a la práctica financiera. En este sentido, ha de recordarse que el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de Defensa de los Consumidores y Usuarios , y en la actualidad los artículos 60 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , exige que los bienes, productos, y servicios, puestos a disposición de los consumidores y usuarios, deban incorporar, llevar consigo o permitir, de forma cierta y objetiva, una información veraz, eficaz, y suficiente, sobre sus características esenciales y, al menos, sobre el precio completo, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad, y de manera diferenciada, el precio del producto o servicio, y el importe de los incrementos, o descuentos en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento, o similares.'

Por tanto, a tenor de lo expuesto procede estimar el recurso de apelación en los relativo a los intereses remuneratorios y demás intereses y penalizaciones de demora, por lo que se estimaría la demanda en cuanto a la diferencia entre la suma financiada y la suma pagada excluyendo intereses y gastos.

SEPTIMO.- El siguiente motivo de apelación hace referencia a la infracción de preceptos sustantivos y jurisprudenciales en cuanto a la inaplicación en la sentencia apelada de la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria.

Dado que se trata de una cuestión que ya ha sido examinada en el fundamento anterior, donde se ha aplicado la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad al objeto de evitar reiteraciones innecesarias.

OCTAVO.- El último motivo de apelación se refiere a que la demandante alega incongruencia en cuanto que la parte demandante solicita los intereses de mora procesal desde la fecha del auto despachando ejecución y en la sentencia se imponen los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda juicio monitorio además de los intereses de mora procesal que son los únicos que se habían solicitado.

Hay que indicar que el motivo de apelación ha perdido su sentido de conformidad con lo expuesto con anterioridad, ya que como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, la cuantía a la que se contrae la demanda ha sido ilíquida hasta esta resolución por lo que solo devengará los intereses procesales del artículo 576,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

NOVENO.- Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones de la parte demandante, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causada en la instancia.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, al haber sido parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto no procede hacer especial pronunciamiento de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Prieto Soler en nombre y representación de Dª. Elvira contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla con fecha 5 de febrero de 2016 en el Juicio Verbal nº 473/14 , debemos revocar dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda de COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra Dª. Elvira y condenar a la demandada al abono de la suma de 3.546,50 euros más los intereses procesales desde esta sentencia. Sin pronunciamiento condenatoria en cuanto a las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.